Дата принятия: 24 августа 2021г.
Номер документа: 22-696/2021
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА КАБАРДИНО-БАЛКАРСКОЙ РЕСПУБЛИКИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 24 августа 2021 года Дело N 22-696/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:
председательствующего Сабанчиевой Х.М.,
судей - Хацаевой С.М., Мамишева К.К.,
при секретаре судебного заседания Зумакуловой З.А.,
с участием прокурора Маргушева А.В.,
осужденной Ж.,
защитника-адвоката Тлапшокова С.Е.,
представителей потерпевших - Хабалова Х.Х. и адвоката Бакаева А.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденной Ж., представителя потерпевших адвоката Бакаева А.А., апелляционное представление государственного обвинителя Сапожниковой А.В. на приговор Нальчикского городского суда КБР от 26 мая 2021 года, по которому
Ж., <данные изъяты> несудимая, проживающая по адресу: КБР, <адрес>,
осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 (двум) годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Ж. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Срок отбытия наказания постановлено исчислять с фактического исполнения, т.е. с момента заключения Ж. под стражу.
Постановлено взыскать с Ж. в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением, в пользу:
ООО "Мелетто" (ИНН 0701013086) 1 418 220 руб.,
ООО "Планета развлечений" (ИНН 0721057684) 1 801 362,96 руб.,
ООО "Юг-Агросервис" (ИНН 0702900490) 1 424 000 руб.
Постановлено взыскать с Ж. процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг адвоката в пользу: ООО "Мелетто" (ИНН 0701013086) 10 000 (десять тысяч) рублей; ООО "Планета развлечений" (ИНН 0721057684) 10 000 (десять тысяч) рублей; ООО "Юг-Агросервис" (ИНН 0702900490) 10 000 (десять тысяч) рублей.
Решен вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Хацаевой С.М., выслушав стороны, судебная коллегия
установила:
Ж. признана судом виновной в хищении с использованием своего служебного положения денежных средств ООО "Юг-Агросервис" в сумме 1 424 000 руб., ООО "Мелетто" в сумме 1 418 220 руб., ООО "Планета развлечений" в сумме 1 801 362,96 руб., а всего в общей сумме 4 643 582,96 руб., составляющий особо крупный размер, совершенном в период с 02 августа 2018 года по 30 июня 2020 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании Ж. виновной себя в инкриминируемом ей преступлении признала.
В апелляционной жалобе осужденная Ж. просит приговор в отношении нее изменить в части назначенного наказания, применить ст.73 УК РФ.
В обоснование указывает, что свою вину в совершении преступления она полностью признала, раскаивается в содеянном, ходатайствовала об особом порядке рассмотрения дела, характеризуется положительно, имеет многочисленные поощрения по предыдущим работам, постоянное место жительства, является пенсионеркой, на ее иждивении находится недееспособная престарелая мать-инвалид, является ее опекуном, ранее не судима и преступление совершила от безысходности.
В апелляционной жалобе представитель потерпевших ООО "Мелетто", ООО "Планета развлечений", ООО "Юг-Агросервис" - адвокат Бакаев А.А. просит приговор в отношении Ж. изменить: назначить наказание Ж. в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима; взыскать с Ж. расходы на услуги представителя, в соответствии с заявленными требованиями потерпевших в размере 50000 рублей в пользу каждого потерпевшего. В остальной части приговор оставить без изменения.
Приговор суда считает несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости, ссылаясь на то, что наказание, назначенное Ж., не соответствует тяжести совершенного ею преступления и личности осужденной.
Считает, что суд первой инстанции, указывая на отсутствие отягчающих обстоятельств, не принял во внимание то обстоятельство, что осужденная совершала преступление с использованием доверия, оказанного ей в силу ее служебного положения и договора, что, по его мнению, в соответствии с ч. 1 ст. 63 УК РФ является отягчающим обстоятельством.
Считает, что суд не в полной мере выполнил требования ст.ст. 6 и 60 УК РФ, не оценил повышенную степень общественной опасности содеянного, а именно, что осужденная на протяжении двух лет совершала преступления в отношении троих потерпевших.
Полагает, что смягчающее обстоятельство в виде признания ею вины противоречит обстоятельствам уголовного дела, так как в ходе предварительного следствия осужденная написала расписку о том, что возместит ущерб до 28 февраля 2021 года и не исполнила данное ею обязательство, не произвела по настоящее время даже частичную компенсацию материального ущерба, не извинилась перед потерпевшими. В ходе судебного разбирательства настаивала на том, что она возмещать причиненный ущерб не собирается. Более того, она пояснила, что, по ее мнению, потерпевшие должны ей еще неопределенное количество денежных средств, помимо 4600 000 рублей, которые она у них украла.
Указанные обстоятельства, по мнению автора жалобы, свидетельствуют о том, что осужденная вину в совершении преступления не признала, в содеянном не раскаялась, извинений потерпевшим не принесла, мер к заглаживанию вины и возмещению причинённого вреда потерпевшим не приняла.
Далее в жалобе представителя потерпевших - адвоката Бакаева А.А. указано, что в судебном заседании им были заявлены требования о взыскании с осужденной расходов, понесённых в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде, включая расходы представителя, согласно требованиям ст. 131 УПК РФ. К заявлениям были приложены заверенные копии квитанций на представление интересов потерпевших на предварительном следствии и в суде, где указано, какая услуга им предоставляется. Изложенные услуги защитника, по его мнению, не могут фактически оцениваться в размере 10000 рублей с каждого потерпевшего.
Считает, что заявленные им требования, а также ходатайства потерпевших о взыскании с осужденной процессуальных издержек в виде компенсации затрат на выплату вознаграждения представителю потерпевшего, подлежат удовлетворению в полном объеме поскольку они обоснованы, мотивированы, основаны на законе и подтверждаются необходимыми документами, в том числе квитанциями к приходным кассовым ордерам и заключенными соглашениями, приобщенными к материалам уголовного дела. Подробные и аргументированные доводы приведены в исковых заявлениях и ходатайстве о взыскании процессуальных издержек по делу, приобщенных к материалам дела.
Отмечает, что представленные копии квитанций на оплату услуг представителя, являются финансовыми документами, заверенными надлежащим образом и несущими информацию об оказании услуг.
Таким образом, считает, что приговор не может быть признан законным, обоснованным и справедливым, поскольку наказание, назначенное Ж., является чрезмерно мягким, не соответствующим тяжести совершённого ею преступления и личности осужденной.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Сапожникова А.В. просит приговор в отношении Ж. изменить ввиду неправильного применения уголовного закона и допущенных нарушений уголовно-процессуального закона.
Считает, что надлежит исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда об учете мнения представителя потерпевших о строгом наказании подсудимой, смягчить Ж. наказание, снизив на один месяц, и, назначить наказание по ч.4 ст.159 УК РФ в виде одного года одиннадцати месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В части разрешения судьбы вещественных доказательств - просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
В остальной части приговор просит оставить без изменения.
Считает приговор незаконным и подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и допущенных нарушений уголовно-процессуального закона.
В обоснование указывает, что из приговора следует, что при определении Ж. наказания, учитывая мнение представителя потерпевших, настаивавшего на строгом наказании, исходя из того, что данное обстоятельство влияет на назначение наказания в сторону его ухудшения, суд, фактически расценил его как обстоятельство, отягчающее наказание Ж., что противоречит требованиям ст. 60 УК РФ, в которых закреплены обстоятельства, подлежащие учету при назначении наказания, а также ст. 63 УК РФ, содержащей исчерпывающий перечень обстоятельств, которые могут быть признаны отягчающими наказание.
Полагает необходимым исключить из приговора указание суда об учете мнения представителя потерпевших о строгом наказании подсудимой, и, с учетом обстоятельств дела, данных о личности осужденной, смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, указанных в приговоре, смягчить Ж. наказание, снизив на 1 месяц.
Указывает, что при решении судьбы вещественных доказательств, суд сослался на справку по уголовному делу - приложение к обвинительному заключению в т. 5 л.д. 168-170, не перечислив все вещественные доказательства, судьбу которых необходимо было разрешить при вынесении приговора согласно ч. 3 ст. 81 УПК РФ, п.29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре".
В возражении на апелляционную жалобу осужденной Ж. государственный обвинитель просит приговор в отношении Ж. изменить по доводам апелляционного представления, а апелляционную жалобу Ж. оставить без удовлетворения.
Считает постановленный в отношении Ж. приговор в части приведенных в апелляционной жалобе доводов законным, а ее жалобу необоснованной и, подлежащей отклонению.
Указывает, что судом при определении меры наказания подсудимой Ж. учтены все обстоятельства, и назначенное наказание в виде реального лишения свободы обеспечит достижение целей уголовного наказания по отношению к Ж.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, возражения прокурора на апелляционную жалобу осужденной, выслушав представителей потерпевших, поддержавших доводы апелляционной жалобы представителя-адвоката Бакаева А.А. об усилении наказания и удовлетворении искового заявления о взыскании процессуальных издержек в полном объеме и просивших об отказе удовлетворении жалобы осужденной о применении ст. 73 УК РФ об условном осуждении и усилении ее наказания, мнение осужденной и ее защитника об удовлетворении жалобы осужденной о смягчении наказания и применении условного осуждения, мнение прокурора поддержавшего доводы апелляционного представления об отмене приговора в части разрешения судьбы вещественных доказательств и передаче в этой части уголовного дела на новое рассмотрение и просившего отказать в удовлетворении жалобы осужденной, оставившего вопрос об усилении наказания на усмотрение суда, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии с п.2 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены судебного решения судом апелляционной инстанции является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.
В соответствии с п.5 ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать обоснование принятых решений по вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ, на основании которых в резолютивной части приговора в соответствии с п.1 ч.1 ст.309 УПК РФ должно содержаться решение о распределении процессуальных издержек, а в соответствии с п.2 ч.1 ст. 309 УПК РФ - решение вопроса о вещественных доказательствах.
Указанные положения закона судом при решении судьбы вещественных доказательств не соблюдены.
В описательно-мотивировочной части приговора отсутствует какое-либо обоснование вопроса о вещественных доказательствах. В то же время в его резолютивной части суд указал дословно: "Вещественные доказательства: выписки из лицевых счетов Обществ, договора, накладные, счет-фактуры, товарные накладные, счета, доверенности, платежные поручения и т.д., указанные в справке по уголовному делу, приложении к обвинительному заключению, т.5 л.д.168-170, находящиеся в настоящем уголовном деле, хранить там же", без их перечисления, что в последующем затруднит исполнение приговора в части вещественных доказательств.
Кроме того, согласно ст. 131 УПК РФ процессуальными издержками являются связанные с производством по уголовному делу расходы, которые возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства.
В соответствии с п.8 ч.2 ст. 42 УПК РФ потерпевший по уголовному делу имеет право иметь представителя.
В силу ч.3 ст. 42 УПК РФ потерпевшему обеспечивается возмещение расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде, включая расходы на представителя, согласно требованиям ст. 131 УПК РФ.
Согласно п. 1.1. ч.2 ст. 131 УПК РФ суммы, выплачиваемые потерпевшему на покрытие расходов, связанных с выплатой вознаграждения представителю потерпевшего, относятся к процессуальным издержкам.
Указанные положения закона судом также не соблюдены.
Согласно протоколу судебного заседания 09 февраля 2021 года адвокатом Бакаевым А.А., представителем потерпевших ООО "Мелетто", ООО "Планета развлечений", ООО "Юг-Агросервис", поданы заявления о взыскании с подсудимой Ж. в пользу каждого из потерпевших процессуальных издержек в размере по 50 000 руб. В обоснование данных требований, как правильно указано в апелляционной жалобе представителя потерпевших - адвоката Бакаева А.А., приложены подтверждающие понесенные расходы, документы (т.6 л.д.10, т.5 л.д. 197-205). Вручив сторонам заявления без их исследования, выслушав только мнение защитника осужденной Ж.- адвоката Шердиева Р.А., считавшего сумму понесенных расходов завышенной, суд удовлетворил заявленные требования частично, взыскав в пользу каждого потерпевшего процессуальные издержки в размере 10000 рублей, не приведя тому какого-либо обоснования.
Органами предварительного следствия Ж. обвинялась в совершении трех преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159 УК РФ, в отношении потерпевших ООО "Мелетто", ООО "Планета развлечений", ООО "Юг-Агросервис". Суд квалифицировал действия Ж. как единое преступление, предусмотренное ч.4 ст. 159 УК РФ.
Судебная коллегия не входит в оценку правильности квалификации действий осужденной Ж. ввиду отсутствия апелляционного повода.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает доводы апелляционный жалобы адвоката Бакаева А.А. в интересах потерпевших о ненадлежащем рассмотрении заявленных требований о взыскании с осужденной процессуальных издержек, также обоснованными.
Кроме того, в соответствии с ч.1 ст. 259 УПК РФ в ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется не только протокол в письменной форме, но и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).
В силу п.11 ч.2 ст. 389.17 УПК РФ отсутствие протокола судебного заседания является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и безусловным основанием отмены или изменения судебного решения в любом случае.
Согласно протоколу судебного заседания по уголовному делу в отношении Ж., председательствующий не объявлял сторонам о том, что ведется протоколирование, в том числе, с использованием средств аудиозаписи, в материалах уголовного дела отсутствует СД диск с аудиозаписью, при разъяснении судом подсудимой Ж. ее прав, не разъяснены права, предусмотренные п. 17 ст. 47 УПК РФ, согласно которому обвиняемый (подсудимый) вправе знакомиться с протоколом и аудиозаписью судебного заседания и подавать на них замечания, указав лишь о том, что подсудимая вправе знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания без разъяснения права на ознакомление с аудиозаписью (т. 6 л.д. 2 ).
Наличие письменного протокола судебного заседания в отсутствие в нем сведений о том, что велось аудиопротоколирование, а также отсутствие в уголовном деле самого электронного носителя с аудиозаписью судебного заседания суда первой инстанции, по мнению судебной коллегии, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку по смыслу закона общие требования к ведению протокола судебного заседания предопределяют его значение как процессуального документа, который призван достоверно и последовательно отражать ход судебного разбирательства и обеспечивать возможность контроля со стороны вышестоящих судебных инстанций за выполнением судом требований закона при разрешении уголовных дел.
Таким образом, отсутствие аудиозаписи судебного заседания суда исключает возможность исследования судом апелляционной инстанции протокола суда первой инстанции с целью проверки обстоятельств, положенных в основу принятого решения.
Выявленные существенные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом апелляционной инстанции, повлияли на исход дела.
Учитывая, что отмеченные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции при постановлении приговора, являются существенными, судебная коллегия считает необходимым отменить приговор, а уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.
При новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции следует проверить и иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе представителя потерпевших- адвоката Бакаева А.А. о необходимости усиления назначенного Ж. наказания.
Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Нальчикского городского суда КБР от 26 мая 2021 года в отношении Ж. отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Ж. оставить без изменения.
Апелляционное определение (постановление) может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.
При этом Ж. вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий: Х.М. Сабанчиева
Судьи: С.М. Хацаева
К.К. Мамишев
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
