Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА КАБАРДИНО-БАЛКАРСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 сентября 2021 года Дело N 22-691/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:

председательствующего Эфендиева М.А.,

судей Хацаевой С.М., Мамишева К.К.,

при секретаре судебного заседания Емзаговой М.С.,

с участием прокурора Маргушева А.В.,

осужденного Афаунова Ж.Ш.,

защитника-адвоката Черкесова В.Ж.,

рассмотрела в открытом судебном заседании:

апелляционную жалобу осужденного Афаунова Э.Ш. на приговор Нальчикского городского суда КБР от 16 октября 2020 года, по которому

Афаунов Ж.Ш., <данные изъяты> не судимый, зарегистрированный по адресу: КБР, <адрес>

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Афаунову Ж.Ш. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания постановлено исчислять Афаунову Ж.Ш. с момента фактического задержания по вступлении приговора в законную силу.

Гражданский иск заместителя прокурора КБР к Афаунову Ж.Ш. удовлетворен.

Постановлено взыскать с Афаунова Ж.Ш. в бюджет Российской Федерации сумму ущерба в размере 15 984 327 рублей 20 копеек по реквизитам Министерства финансов КБР.

Обеспечительные меры в виде ареста на имущество, наложенные постановлением Нальчикского городского суда КБР от 15 марта 2018 года на имущество Афаунова Ж.Ш., сохранены.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Хацаевой С.М., выслушав стороны, судебная коллегия

установила:

Афаунов Ж.Ш. признан судом виновным в том, что, являясь с 12 июля 2011 года генеральным директором ООО "Мастер Класс-A", зарегистрированного по адресу: Кабардино-Балкарская Республика, Черекский район, с.п. Зарагиж, ул. Ленина, д. 179, а также с 03 апреля 2015 года единственным учредителем и директором ООО "СтройДомТехнологии СК", зарегистрированного по адресу: КБР, г. Нальчик, пр. Кулиева, д. 12, в период с марта 2014 года по 25 декабря 2015 года в г. Нальчике умышленно из корыстных побуждений путем обмана с использованием своего служебного положения похитил бюджетные денежные средства в особо крупном размере в сумме 15 984 327 руб. 20 коп., причинив государству ущерб на указанную сумму.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Афаунов Ж.Ш. виновным себя признал частично, показав, что признает сумму ущерба - 237 тыс. руб.

В апелляционной жалобе осужденный Афаунов Ж.Ш. просит приговор в отношении него отменить, уголовное дело направить в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе суда.

Приговор считает несправедливым и подлежащим отмене в виду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что в целях участия в Федеральной целевой программе Правительства РФ от 02 августа 2011 года о "Развитии внутреннего и выездного туризма в Российской Федерации (2011-2018гг.)", утвержденной постановлением Правительства РФ за N 644 01 августа 2012 года, будучи генеральным директором ООО "Мастер Класс-А", он заключил официальный договор с ООО ПСФ "Магистраль" в лице его директора ФИО7 о подготовке проектно-сметной документации на объект строительства - "Реконструкция автодороги подъезд от федеральной автодороги Урвань-Уштулу к термальному источнику в с.п. Аушигер для обеспечения транспортной доступности к звену автотуристского кластера "Зарагиж" в Черекском районе КБР", которая была подготовлена в соответствии со строительными нормами и правилами.

Далее, в связи с необходимостью, согласно п. 7.7.3 и п. 7.7.4 Приказа Ростуризма, наличия заключения государственной экспертизы проектно-сметной документации результатов инженерных изысканий и достоверности стоимости объекта капитального строительства, он заключил договор с ФИО11, который представил положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результаты инженерных изысканий объекта строительства от ГАУ "Управления Госэкспертизы КБР". За выполненные работы он произвел оплату в размере 50 тысяч рублей. Достоверность экспертиз он не проверял.

Далее в жалобе осужденный Афаунов Ж.Ш. приводит обстоятельства заключения в декабре 2014 года от имени ООО "Мастер Класс-А" с Министерством курортов и туризма КБР в лице ФИО8, действующего от имени и в интересах Правительства КБР соглашения о намерениях сотрудничества по реализации инвестиционного проекта "Создание автотуристского кластера "Зарагиж", его встречи с Генеральным директором ООО "КомплексСтройИнвест" Свидетель N 1, которому предложил свои услуги в качестве субподрядчика на условиях того, что ООО "КомплексСтройИнвест" получит 1% от суммы контракта, а он выполнит все работы по строительству и заключению Договора субподряда организации выполнения строительных работ по вышеуказанному объекту.

Ссылается на то, что во время строительства объекта были не предвиденные и не учтенные проектно-сметной документацией отклонения, которые были вызваны ошибками, допущенными во время проектирования, в связи с чем было проведено выездное техническое совещание по указанному объекту в составе заказчика в лице директора ГКУ КБР Управления капитального строительства" Свидетель N 14, ведущего специалиста - инженера по надзору за строительством ГКУ КБР Управления капитального строительства" Свидетель N 5, генподрядчика в лице генерального директора ООО "КомплексСтрорйИнвест" Свидетель N 1, директора ООО "Магистраль" ФИО7 и ряда других должностных и ответственных лиц, по результатам которого были внесены частичные изменения в Проектную документацию.

Также указывает, что согласно выводам дорожно-строительной судебной экспертизы ущерб при реконструкции подъезда от федеральной автодороги "Урвань-Уштулу" к термальному источнику в с.п. Аушигер транспортной доступности к звену автотуристского кластера "Зарагиж" в Черекском районе КБР, составляет 15 984 327 руб. с чем он не согласен, так как при ее проведении эксперт основывалась только на данные проектно-сметной документации, не учитывая фактически выполненные работы по объекту, не были учтены объёмы непредвиденных работ, не отражённых в проектно-сметной документации, которые были выполнены на основании Протокола выездного технического совещания с участием "Заказчика", "Генподрядчика" и ряда других заинтересованных должностных лиц,

Отмечает, что в связи с изменениями объёмов работ, не влияющими на конструктивное изменение проекта в пределах определённой госконтрактом твёрдой цены, на совещании выездной комиссии было принято решение УКС Минстроя КБР принимать объемы фактически выполненных работ при условии, что таковые не снижают конструктивные и другие характеристики надёжности и безопасности капитального строительства, что не противоречит Закону N 44-ФЗ, письму Госстроя РФ от 29 августа 2013 года N 9286-БМ/12/ГС "О повторном направлении на государственную экспертизу проектной документации и результатов инженерных изысканий", а также судебной практике.

Указывает, что судом не принято во внимание заключение эксперта ФИО9, согласно которому сумма ущерба, не 15 984 327 рублей, а 909 831 рубль 77 копеек, что считает объективно истинным.

Далее в жалобе указано, что по ходатайству стороны защиты судом было удовлетворено ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы, согласно выводам которой ущерб составляет 7 152 047 рублей. Данное заключение эксперта также было отклонено судом. Он также с заключением данной экспертизы не согласен, указывая, что приведенные в заключении эксперта сведения, как по объемам выполненных работ, так и по общей стоимости указанных работ в размере 7 152 047 рублей 35 копеек, являются результатом неполной и недостоверной оценки фактических данных. Ходатайство стороны защиты о вызове в суд и допросе эксперта по обстоятельствам существенных нарушений допущенных при производстве данной экспертизы судом необоснованно были отклонены.

Таким образом, полагает, что в материалах уголовного дела фактически находятся две экспертизы, выводы которых противоречат друг другу, что вызывает сомнение в их достоверности, не считая заключения эксперта ФИО9

Ссылается на то, что, признавая свою вину в совершении инкриминируемого ему уголовно-наказуемого деяния и не оспаривая обстоятельства его совершения, он не согласен с суммой ущерба, причиненного его действиями. Сумма, подлежащая взысканию, достоверно установлена экспертом ФИО9, которая составляет 909 831 рубль 77 копеек.

Проверив материалы дела, выслушав осужденного Афаунова Ж.Ш. и его защитника адвоката Черкесова В.Ж., поддержавших доводы апелляционной жалобы об отмене приговора, мнение прокурора Маргушева А.М, считавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Афаунова Ж.Ш. в содеянном соответствуют материалам дела и подтверждены совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств.

К числу таких доказательств судом обоснованно отнесены следующие доказательства:

оглашенные показания Афаунова Ж.Ш., данные на предварительном следствии, согласно которым в 2011 году, узнав через средства массовой информации о Федеральной целевой программе "Развитие внутреннего и въездного туризма в Российской Федерации (2011 - 2018 годы)", он заказал в ООО ПСФ "Магистраль" проектно-сметную документацию по объекту "Реконструкция автодороги подъезд от федеральной, а/д Урвань-Уштулу к термальному источнику в с.п. Аушигер для обеспечения транспортной доступности к звену автотуристского кластера "Зарагиж" в Черекском районе КБР".

Так как проектно-сметная документация не была готова, ФИО11 предложил ему свою помощь за вознаграждение и предоставил положительное заключение государственной экспертизы определения достоверности сметной стоимости за N 07-1-5-0038-12 от 21 августа 2012 года и положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий объекта за N 07-1-5-0037-12 от 31 августа 2012 года, за что ФИО11 было оплачено 50 000 руб..

Заказчиком работ выступало ГКУ КБР "Управление капитального строительства", а аукцион выиграло ООО "КомплексСтройИнвест".

Затем, он встретился с руководителем данной фирмы Свидетель N 1, которому предложил свои услуги как субподрядчика на условиях того, что тот получит 1% от суммы всего контракта, а он выполнит всю работу. На его предложение Свидетель N 1 согласился. Как директор ООО "СтройДомТехнологии СК" он заключил с ООО "КомплексСтройИнвест" в лице Свидетель N 1 договор субподряда N 1. Работы на данном объекте осуществлялись непосредственно ООО "СтройДомТехнологии СК" с привлечением двух субсубподрядных организаций. В частности, такой договор заключался с ООО "Агростарт" в лице Свидетель N 20.

Все документы, связанные с выполнением работ на вышеуказанном объекте, в частности акты по форме N КС-2 и N КС-3 по приемке ООО "КомплексСтройИнвест" выполненных ООО "СтройДомТехнологии СК" работ и по приемке ГКУ КБР "Управление капитального строительства" выполненных работ от ООО "КомплексСтройИнвест", составлялись им, и свою вину в совершении преступления, расследуемого по данному уголовному делу, он признает частично. Не согласен лишь с суммой причиненного его действиями ущерба (т. 14 л.д. 180-184; 198-207; т. 20 л.д. 154-157; т. 24 л.д. 30-32);

оглашенные в судебном заседании с согласия сторон показания свидетеля ФИО7, генерального директора ООО ПСФ "Магистраль", согласно которым в середине марта 2014 года по просьбе Афаунова Ж.Ш. за вознаграждение он подготовил проектно-сметную документацию на объект "Реконструкция автодороги подъезд от федеральной а/д Урвань-Уштулу к термальному источнику в с.п. Аушигер для обеспечения транспортной доступности к звену автотуристского кластера "Зарагиж" в Черекском районе Кабардино-Балкарской Республики" и по его же просьбе датировал эти документы от 2012 года (т. 13 л.д. 217-220; т. 16 л.д. 91-93);

показания свидетелей Свидетель N 2, Свидетель N 3 и Свидетель N 9, согласно которым в 2012 году ГАУ "Управление Госэкспертизы КБР" не проводило экспертизу проектно-сметной документации по объекту капитального строительства "Реконструкция автодороги подъезд от федеральной а/д Урвань-Уштулу к термальному источнику в с.п. Аушигер для обеспечения транспортной доступности к звену автотуристского кластера "Зарагиж" в Черекском районе Кабардино-Балкарской Республики". Положительное заключение государственной экспертизы определения достоверности сметной стоимости за N 07-1-5-0038-12 от 21 августа 2012 года, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результаты инженерных изысканий за N 07-1-5-0037-12 от 31 августа 2012 года они не выдавали. Показания данных свидетелей подтверждаются заключением комплексной почерковедческой и технико-криминалистической судебной экспертизы N 850 от 31 мая 2018 года, согласно выводам которой подписи от имени Свидетель N 2 в графе "Утверждаю", Свидетель N 3 в графе "Главный инженер", Свидетель N 9 в графе "Главный специалист-сметчик" выполнены не ими, а другими лицами; подпись от имени Свидетель N 4 на последнем листе положительного заключения государственной экспертизы N 07-1-5-0037-12, выполнена не Свидетель N 4, а другим лицом; оттиски круглой печати "ГАУ "Управление госэкспертизы КБР", расположенные на первых листах и на оборотных сторонах последних листов положительного заключения государственной экспертизы N 07-1-5-0037-12 и положительного заключения государственной экспертизы N 07-1-5-0038-12 не идентичны с экспериментальными образцами оттиска круглой печати "ГАУ "Управление госэкспертизы КБР", подписи от имени Афаунова Ж.Ш. в представленных на экспертизу документах, вероятно, выполнены Афауновым Ж.Ш. (т.21 л.д. 6-93);

показания свидетеля ФИО16, начальника управления планирования и инвестиционных проектов Министерства курортов и туризма КБР, согласно которым Министерство курортов и туризма КБР является координатором проекта "Создание автотуристского кластера "Зарагиж". Роль министерства состоит в том, что комплектуется пакет документов, предусмотренный программой, после чего его направляют на рассмотрение координационного совета Ростуризма. При этом достоверность представленных инвестором документов ими не проверяется;

показания свидетеля Свидетель N 6, согласно которым в 2014-2015 годах по акту приема-передачи документов по инвестиционному проекту "Создание автотуристского кластера "Зарагиж", он, как куратор вопросов инвестирования, получил указанные в нем документы лично от представителя инвестора Афаунова Ж.Ш. для направления в Ростуризм в соответствии с федеральной целевой программой "Развитие внутреннего и въездного туризма в Российской Федерации (2011-2018 годы)", однако полученные документы на предмет их легитимности он не проверял, так как ответственность за это несет сам инвестор;

показания свидетеля ФИО17, директора ООО "Каббалкгипроводхоз", оглашенные в судебном заседании с согласия сторон, согласно которым фирма занимается проектированием водохозяйственных объектов. Примерно летом 2015 года Афаунов Ж.Ш. заказал у неё чертежи и сметы по объекту "Реконструкция автодороги подъезд от федеральной а/д Урвань-Уштулу к термальному источнику в с.п. Аушигер для обеспечения транспортной доступности к звену автотуристского кластера "Зарагиж" в Черекском районе КБР";

оглашенные с согласия сторон, показания свидетеля Свидетель N 15, согласно которым в начале сентября 2015 он единолично учредил и возглавил ООО "Мегаполис". Примерно летом или в начале осени 2015 года он выступал в качестве субподрядчика по объекту строительства, связанному с берегоукреплением на р. Жемтала. При этом, строительством данного объекта он фактически не занимался, а заключил договор с ООО "СтройДомТехнологии СК", директором которого являлся Афаунов Ж.Ш.

Относительно предъявленных ему на обозрение договора субподряда N 05/10 от 05 октября 2015 года между ООО "СтройДомТехнологии СК" в лице Афаунова Ж.Ш. и ООО "Мегаполис" в его лице на выполнение строительных работ по объекту: "Реконструкция автодороги подъезд от федеральной, а/д Урвань-Уштулу к термальному источнику в с.п Аушигер для обеспечения транспортной доступности к звену автотуристского кластера "Зарагиж" в Черекском районе КБР", а также справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 13 289 203 руб., счетов-фактуры на эту же сумму и 4 актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 к указанному договору, показал, что таковой договор он с Афауновым Ж.Ш. не заключал и не выполнял указанные в этих документах работы. Указанная в справке о стоимости выполненных работ сумма, равная 13 289 203 руб., ему не оплачивалась. Наличие его подписей на этих документах он объяснить не может, но анализируя данную ситуацию, предполагает, что Афаунов Ж.Ш. мог обманным путем подложить их ему на подпись наряду с аналогичного рода легитимными документами, связанными с выполнением работ по берегоукреплению на реке Жемтала (т. 18 л.д. 196-198);

показания свидетеля Свидетель N 1, оглашенные с согласия сторон, согласно которым он является учредителем, директором и главным бухгалтером ООО "КомплексСтройИнвест". Примерно в середине 2015 года они выиграли торги. Афаунов Ж.Ш. предложил выполнить всю работу по этому объекту в качестве субподрядной организации, за что они (ООО "КомплексСтройИнвест") получат 1% от суммы государственного контракта. Данное предложение устраивало их с Свидетель N 10, в связи с чем они на это согласились. Заказчиком по данному объекту выступал ГКУ КБР "Управление капитального строительства" в лице директора Свидетель N 14, с которым ООО "КомплексСтройИнвест" в его лице заключило государственный контракт за N 4 от 13 июля 2015 года на сумму 57 598 081,20 руб. Далее, он заключил договор субподряда N 1 с ООО "СтройДомТехнологии СК" в лице Афаунова Ж.Ш. и последнему передали все виды работ. Оплату "Заказчик" производил в начале строительства в виде авансового платежа на сумму около 17 000 000 руб. и в последующем, по мере выполнения определенных видов работ после подписания соответствующих актов по форме КС-2, КС-3. Насколько ему известно, все работы по объекту выполнены и визуально он в этом удостоверялся, хотя соответствующие экспертизы не проводил, в связи с чем он принял эти работы как генеральный подрядчик, а впоследствии эти же работы приняты у него заказчиком. При этом, проверку выполненных ООО "СтройДомТехнологии СК" работ он производил одновременно с проверкой со стороны заказчика, от лица которого выступал Свидетель N 5, вопросов к качеству и объему выполненных работ у заказчика не поступило, а он сам специальными познаниями в области строительства не обладает.

Все необходимые документы по результатам приемок выполненных работ по данному объекту строительства (акты КС-2, справки КС-3 и т.д.) составлялись Афауновым Ж.Ш. При этом, последним составлялись и документы по приемке выполненных работ со стороны ГКУ КБР "Управление капитального строительства" от ООО "КомплексСтройИнвест", так как они фактически были идентичны аналогичным документам, составленным Афауновым Ж.Ш. по приемке выполненных ООО "СтройДомТехнологии СК" работ со стороны ООО "КомплексСтройИнвест". Все эти документы он подписывал в офисе Афаунова Ж.Ш., расположенном в г. Нальчике, по ул. Кабардинской, 47. Кроме того, в ГКУ КБР "Управление капитального строительства" для их подписания эти документы инициативно предоставлял сам Афаунов Ж.Ш., как фактический исполнитель всех работ, а его (Свидетель N 1) устраивало такое освобождение от лишних обязанностей (т. 13 л.д. 66-69);

аналогичные показания свидетеля Свидетель N 10, которые оглашены с согласия сторон (т. 16 л.д. 235-237);

показания свидетеля Свидетель N 14, из которых следует, что на момент заключения государственного контракта по строительству объекта "Реконструкция автодороги подъезд от федеральной, а/д Урвань-Уштулу к термальному источнику в с.п. Аушигер, стоимостью около 56 000 000 рублей в 2015 году он работал директором ГКУ КБР "Управление капитального строительства". Данная организация выступала заказчиком. Все деньги по контракту были выплачены. В рабочем порядке он встречался с Афауновым Ж.Ш., но назвать его конкретные функции не может. Контроль за строительством данного объекта был закреплен за Свидетель N 5, который и подписывал акты о приемке выполненных работ по форме N КС- 2. Формы КС-3, которые были представлены ему на обозрение на следствии, подписывал он. На основании выездного совещания, проведенного по данному объекту строительства, было решено внести корректировку в проектно-сметную документацию, в связи с чем, таковые изменения были внесены;

показания свидетеля ФИО19, заместителя директора ГКУ КБР "Управление капитального строительства", согласно которым в его обязанности входил контроль за ходом строительства объекта "Реконструкция автодороги подъезд от федеральной а/д Урвань-Уштулу к термальному источнику в с.п. Аушигер. Работа велась в соответствии с проектно­-сметной документацией, финансирование строительства велось за счет федерального и местного бюджета. Каким образом и кем конкретно проводились строительные работы по указанному объекту, он не знает;

показания свидетеля Свидетель N 5, ведущего специалиста-инженера по строительству в Государственном Казенном Учреждении Кабардино-Балкарской Республики "Управление капитального строительства, согласно которым в его должностные обязанности входит строительный надзор за объектами капитального строительства, включенными в адресную программу, приемка от подрядных организаций выполненных объемов работ по унифицированной форме КС-2, контроль за выполнением строительными организациями договорных обязательств, а также контроль за соответствием объемов и качества, выполненных и предъявленных к оплате строительно-монтажных работ рабочей документации.

ГКУ КБР "Управление капитального строительства" выступало заказчиком - застройщиком строительства объекта "Реконструкция автодороги подъезд от федеральной а/д Урвань-Уштулу к термальному источнику в с.п. Аушигер для обеспечения транспортной доступности к звену автотуристского кластера "Зарагиж" в Черекском районе КБР". Генеральным подрядчиком выступал ООО "КомплексСтройИнвест" в лице генерального директора Свидетель N 1, а субподрядчиком - ООО "СтройДомТехнологии СК" в лице Афаунова Ж.Ш. Стоимость государственного контракта составила около 57 000 000 руб.

Он был ответственным за проведение строительного контроля на период строительства данного объекта.

Насколько он помнит, на основании выездного совещания, проведенного по данному объекту строительства, было решено внести корректировку в проектно­-сметную документацию, в связи с чем и были внесены соответствующие изменения.