Определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СВЕРДЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 20 сентября 2021 года Дело N 22-6582/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Шестакова С.В.,

судей Алексейцевой Е.В., Ракимовой С.С.,

при секретаре Бабинцевой Е.В.,

с участием:

осужденного Давлятшина Д.Д.,

его защитника-адвоката Киселева П.П.,

прокурора Балюковой М.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Киселева П.П. в интересах осужденного Давлятшина Д.Д. на приговор Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 07 июля 2021 года, которым

Давлятшин Д.Д.,

<дата> года рождения,

ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания Давлятшина Д.Д. под стражей с 20 ноября 2020 года по 06 июля 2021 года включительно, а также с 07 июля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; по делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Алексейцевой Е.В., выступления осужденного Давлятшина Д.Д., его защитника - адвоката Киселева П.П., поддержавших доводы, изложенные в апелляционной жалобе, мнение прокурора Балюковой М.С., полагавшей приговор не подлежащим изменению, судебная коллегия

установила:

приговором Давлятшин Д.Д. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона) общей массой 15,47 г, то есть в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору.

Преступление Давлятшиным Д.Д. совершено 20 ноября 2020 года в Железнодорожном районе г. Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Киселев П.П. просит приговор суда отменить, действия подзащитного переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначив более мягкое наказание с применением положений ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62, ст. 64, ст. 73 УК РФ. Автор жалобы считает необоснованной ссылку суда на показания Давлятшина Д.Д., полученные на стадии предварительного следствия, поскольку в судебном заседании они не оглашались. Выражает несогласие с выводами суда о том, что в период с 22 мая 2020 года по 15 ноября 2020 года его подзащитный раскладывал свертки с наркотическими средствами, поскольку в период с 20 мая 2020 года Давлятшин Д.Д. находился на территории Республики Башкортостан, что подтверждается имеющимися в деле билетами на автобус, а также показаниями свидетелей Давлятшиной Д.Н., Давлятшина Д.Ш. Просит признать недопустимым доказательством справку от 20 ноября 2020 года N 4917, поскольку она получена непроцессуальным путем, следователю на основании протокола изъятия не передавалась. Также, по мнению защитника, заключение эксперта N 10770, основанное на данной справке, не может быть признано допустимым доказательством. Обращает внимание на то, что Давлятшин ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы и с заключением эксперта одномоментно 22 декабря 2020 года. Считает, что рапорта сотрудников полиции, на которые ссылается суд в приговоре, к доказательствам не относятся. Помимо этого, указывает, что факт и время задержания Давлятшина Д.Д. не были зафиксированы надлежащим образом, задержанному не предоставили возможность уведомить родственников об его задержании, материалы проверки в отношении Давлятшина находились в дежурной части и в установленном порядке следователю не передавались. Обращает внимание на показания свидетеля С.Д.А., согласно которым Давлятшин Д.Д. был задержан по подозрению в оборудовании "закладки", однако после осмотра предполагаемого места "закладки" ничего обнаружено не было. Таким образом, оснований для дальнейшего задержания Давлятшина не имелось, так как подозрения в отношении него не подтвердились. Кроме того, считает недопустимым доказательством протокол исследования сотового телефона, изъятого у Давлятшина, поскольку информация получена способом, не предусмотренным УПК РФ. Считает, что осмотр телефона допускается только по судебному решению. Обращает внимание на то, что адрес: г. Екатеринбург, ул. Мамина-Сибиряка, <адрес>, по которому были обнаружены наркотические средства, в телефоне Давлятшина не обнаружен; криминальных связей с лицами из телефонной книги Давлятшина также не имелось; лица, которым Давлятшин передавал или от которых получал наркотические средства, не установлены. Помимо этого, автор жалобы отмечает, что согласно показаниям свидетеля Б.Е.С., Давлятшин имитировал "тайники-закладки", делая фотографии и их описания таким образом, как будто на этом месте действительно расположен тайник, хотя там ничего не было. Из показаний свидетеля В.Д.В. следует, что перчаток на сотруднике полиции при изъятии наркотиков не имелось, адвокат при изъятии наркотических средств также отсутствовал, Давлятшин сопротивления не оказывал. Автор жалобы указывает, что при осмотре места происшествия фактически была проведена проверка показаний на месте. Полагает, что участие защитника являлось обязательным, поскольку Давлятшин фактически был лишен свободы передвижения, ему разъяснены положения ст. 51 Конституции Российской Федерации и фактически от Давлятшина были получены показания. Считает, что нарушено право Давлятшина на защиту, отказ от защитника надлежащим образом следователем не разрешен. В связи с чем протокол осмотра места происшествия от 20 ноября 2020 года является недопустимым доказательством. Также, по мнению автора жалобы, недопустимым доказательством следует признать протокол осмотра предметов от 18 декабря 2020 года. Автор жалобы указывает на следующие нарушения: отсутствие специалиста при производстве следственного действия, изъятие сотового телефона с нарушением ст. 23 Конституции РФ, ст. 13, 29 УПК РФ, внесение недостоверных сведений в виде фраз "наркотическое средство", нарушение общеправового запрета на совмещение процессуальных функций О.И.А. Кроме того, считает, что допущены нарушения при получении сведений о владельце банковской карты и движении денежных средств по лицевому счету в связи с отсутствием решения суда. Обращает внимание на то, что нарушение права его подзащитного на защиту выражается также в том, что Давлятшин Д.Д. не имел возможности уведомить адвоката, близких родственников о своем задержании. Это обстоятельство подтверждено детализацией входящих соединений Давлятшина Д.Ш. Автор жалобы также отмечает, что приговор суда не может быть построен на догадках и предположениях. Однако, по его мнению, недоказанными являются отдельные составляющие предъявленного обвинения: субъект "Б." не установлен, как и непосредственно приобретатели наркотических средств. Просит обратить внимание на поведение Давлятшина Д.Д. после его задержания. Считает, что доказательствами, в качестве которых выступают лишь показания самого Давлятшина, установлена его вина в приобретении и хранении наркотических средств, в связи с чем его действия подлежат переквалификации на ч. 2 ст. 228 УК РФ. Просит принять во внимание, что показания Давлятшина Д.Д. в этой части согласуются с иными доказательствами, а именно с перепиской Давлятшина Д.Д. с "виртуальным контактом", направлением в адрес указанного контакта ложных сведений, протоколом осмотра предметов от 18 декабря 2020 года, протоколом осмотра выписки по банковскому счету. По мнению автора жалобы, судом не учтено, что Давлятшин приобретенное наркотическое средство не фасовал, к сбыту не подготавливал. В жалобе автор выражает несогласие с назначенным наказанием. Указывает, что от действий Давлятшина Д.Д. вреда не наступило. Считает возможным применение положений ст. 64 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ. Обращает внимание на данные о личности своего подзащитного, отсутствие склонности к противоправному поведению. Просит учесть положительные характеристики, оказание помощи близким родственникам, осуществление ухода за пожилым дедом, нуждающимся в постоянном уходе, совершение преступления впервые, признание вины, деятельное раскаяние, добровольную выдачу наркотических средств, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, заглаживание вреда.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель - старший помощник прокурора Железнодорожного района г. Екатеринбурга Михайлов А.А. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката, заслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Решение суда о признании Давлятшина Д.Д. виновным в совершении инкриминируемого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, основано на приведённых в приговоре доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и надлежащим образом оценённых судом. Обоснованность выводов суда сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Доводы осужденного Давлятшина Д.Д. об его непричастности к инкриминируемому преступлению проверялись в судебном заседании и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются материалами дела.

Факт обнаружения и изъятия в правом наружном кармане куртки осужденного 12 свертков, а также 3 свертков из "тайников" у <адрес>/а по ул. Мамина-Сибиряка в г. Екатеринбурге зафиксирован в установленном законом порядке в протоколе личного досмотра Давлятшина Д.Д. от 20 ноября 2020 года и протоколе осмотра места происшествия от 20 ноября 2020 года.

Подтвердили обстоятельства обнаружения и изъятия наркотических средств, а также факт своего участия в качестве понятых при личном досмотре Давлятшина Д.Д. свидетели М.Ю.В., Г.В.В., при осмотре места происшествия - свидетели В.Д.В. и Ш.К.В.

Процедура проведения личного досмотра осужденного и обследования участков местности нарушена не была, каких-либо замечаний от участников осмотра не поступало.

Об обстоятельствах задержания, действиях осужденного в момент его обнаружения дали подробные показания свидетели О.А.А. С.Д.А.- сотрудники ППСП УМВД России по г. Екатеринбургу. Вопреки доводам защитника, необнаружение сотрудниками полиции наркотических средств в месте задержания осужденного не свидетельствует об отсутствии намерения Давлятшина Д.Д. на их размещение, поскольку из материалов дела следует, что в последующем при нем обнаружено 12 свертков, кроме того, еще 3 "закладки" фактически были уже размещены осужденным в тайниках.

Нарушений закона при задержании Давлятшина Д.Д. сотрудниками полиции не допущено, поскольку последний был задержан в связи с тем, что имелись основания подозревать его в причастности к преступлению, при задержании пытался скрыться. Уголовное дело возбуждено в соответствии со ст.140 УПК РФ, поскольку для этого имелись повод - сообщение о совершенном преступлении, то есть рапорт сотрудника полиции, и основания - наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления.

Вопреки доводам жалобы, рапорта сотрудников полиции, на которые ссылается суд первой инстанции в приговоре, надлежащим образом констатируют обстоятельства времени и места задержания осужденного, которые им самим не оспаривались в ходе судебного заседания, указаны в приговоре наряду с другими доказательствами, что в целом не противоречит п.6 ч.2 ст.74 УПК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на протокол исследования предметов и документов от 20 ноября 2020 года, поскольку усматривает нарушения требований Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а потому данный протокол не может быть положен судом в качестве доказательств в основу своих выводов. Вместе с тем, вносимые в приговор изменения, по мнению судебной коллегии, не могут свидетельствовать о необоснованности выводов суда о доказанности виновности Давлятшина по инкриминируемому ему преступлению, поскольку в последующем протокол осмотра сотового телефона марки "iPhone 10" от 18 декабря 2020 года был составлен надлежащим должностным лицом, в полном соответствии с законом, и данный протокол является допустимым доказательством.

Вопреки доводам жалобы адвоката, детальный анализ информации в телефоне марки "iPhone 10" (imei ) объективно подтверждает причастность осужденного именно к сбыту наркотических средств. Так, обнаружена история посещения его владельцем приложений "rbo VPN", "Jaxx Liberty", "Сбербанк онлайн", "WhatsApp", "Instagram", "2ГИС", "GPS камера", "Карты", "Яндекс GO", "Локатор", "Telegram", "вКонтакте", "Walfet". Имеются множественные фотографии, изображения участков местности, а также четкие географические координаты "тайников" с указанием адресов. В ходе осмотра интернет-приложения, мессенджера "Telegram" обнаружены два чата переписки с контактом "Б.", из содержания которой также следует, что Давлятшин Д.Д. устроился в "интернет-магазин" в качестве "закладчика", получал четкие указания от контакта "Б." по получению и размещению наркотических средств.

Данная переписка свидетельствует о схеме распространения наркотических средств бесконтактным способом, ролях и функциях в данной деятельности Давлятшина Д.Д. и неустановленного лица, об их согласованном характере действий, то есть подтверждается наличие умысла, направленного на незаконную реализацию наркотических средств неопределенному кругу потребителей путем использования в своей деятельности сети "Интернет" для дистанционного сбыта наркотических средств.

Вопреки доводам адвоката, сопоставление времени задержания Давлятшина Д.Д. и времени осуществления фото обнаруженных "закладок" (около 23: 36 19 ноября 2020 года, в том числе у <адрес>/а по ул. Мамина-Сибиряка в г. Екатеринбурге) позволяет сделать вывод, что непосредственно перед задержанием осужденный занимался деятельностью по распространению наркотических средств.

Является ошибочным утверждение стороны защиты о необходимости судебного решения на осмотр сотового телефона и жилища осужденного. Так, в деле имеется письменное согласие на добровольное обследование жилого помещения Давлятшина Д.Д. (т.1, л.д.38), в протоколе осмотра сотового телефона от 18 декабря 2020 года указано о том, что применялись технические устройства и фотографирование хода и результатов данного следственного действия, что позволяет его проведение без участия понятых и специалиста, исходя из смысла ч.1.1 ст.170 УПК РФ, также закон не предусматривает обязательное участие защитников в ходе данных действий.

Сам Давлятшин Д.Д. в судах первой и апелляционной инстанций не отрицал факт трудоустройства "курьером" в "Интернет - магазин" и размещение 3 свертков на ул. Мамина Сибиряка. Вместе с тем, его версия об обмане "Интернет-магазина" опровергается представленными доказательствами по делу.

Так, во время проверки показаний на месте Давлятшин Д.Д. сам показал сотрудникам место получения оптовой партии наркотиков, а также места размещения 3 закладок на ул. Мамина Сибиряка в г. Екатеринбурге.

Вопреки доводам адвоката, указанные действия проведены надлежащим должностным лицом, по результатам вышеуказанных действий составлены соответствующие процессуальные документы. При этом уголовно - процессуальный закон не предусматривает обязательное участие защитников в ходе проведения таких следственных действий как осмотр места происшествия. В деле также имеется собственноручно написанное заявление Давлятшина об отказе от адвоката при производстве данных следственных действий, при этом указано, что отказ не связан с материальным положением осужденного ( т.1, л.д.37).

Нельзя принять во внимание доводы адвоката Киселева П.П. о добровольном отказе его подзащитного от совершения преступления, поскольку по смыслу ч. 1 ст. 31 УК РФ, если лицо отказалось от продолжения совершения преступления из-за различного рода препятствий, которые затрудняли совершение преступления или делали его совершение невозможным, то добровольный отказ в этих случаях отсутствует. Добровольный отказ отсутствует и в том случае, если лицо во время совершения преступления узнало о том, что ему грозит реальная опасность быть застигнутым на месте совершения преступления, и поэтому отказывается от доведения своего преступного намерения до конца.

Как следует из материалов уголовного дела, Давлятшин Д.Д. не довел до конца свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, по причине вмешательства сотрудников правоохранительных органов.

Доводы стороны защиты о том, что Давлятшин Д.Д. задолго до его задержания сотрудниками полиции решилне распространять наркотики, являются явно надуманными, избранной тактикой защиты и опровергаются совокупностью представленных по делу доказательств, в том числе тем обстоятельством, что, как пояснил сам Давлятшин Д.Д., он наркотические средства не употребляет, ранее лишь дважды пробовал их, то есть версия осужденного о намерении размещения только "лже-закладок" и избавления от остальных наркотических средств является голословной.

Судебная коллегия также отмечает, что показания Давлятшина Д.Д. не были последовательными. Так, в суде первой инстанции последний заявлял о том, что устроился в Интернет - магазин "курьером" по перевозке курительных смесей, о том, что это наркотические средства, не знал, в суде апелляционной инстанции указал, что ему было известно о том, что это наркотические средства. При этом, вопреки доводам жалобы адвоката, показания Давлятшина Д.Д., данные в ходе предварительного следствия при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого, в обжалуемом приговоре не приведены в качестве доказательств, ссылка на них как на доказательство вины осужденного отсутствует.

Вид и размер всех обнаруженных наркотических средств правильно определен судом на основании справки об исследовании N 4917, заключения эксперта N 10770 в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002.

Вопреки доводам жалобы защитника, каких-либо процессуальных нарушений при направлении на исследование изъятых объектов судебной коллегией не выявлено. Оснований сомневаться в объективности справки об исследовании и заключения эксперта судебная коллегия не усматривает, поскольку каждое из них согласуется и подтверждается совокупностью других доказательств, подробно изложенных в приговоре. Несвоевременное ознакомление обвиняемого и его защитника с постановлениями о назначении экспертизы до производства, не является основанием к признанию заключения эксперта недопустимым доказательством и о нарушении прав на защиту не свидетельствует, поскольку сторона защиты не была лишена возможности возражать против заключения эксперта, ходатайствовать о вызове эксперта для допроса.

Доводы стороны защиты о том, что Давлятшин выезжал в Башкирию на некоторое время, сами по себе не влияют на доказанность его вины и на правовую квалификацию действий, поскольку он признан виновным за совершение преступления конкретного числа - 20 ноября 2020 года с наркотическими средствами, которые у него находились при себе, а также ранее были размещены в "закладки" общей массой 15,47 г, то есть в крупном размере.

Не является юридически значимым обстоятельством по настоящему делу, вопреки доводам, высказанным в суде апелляционной инстанции адвокатом Киселевым П.П., сумма дохода, полученная осужденным в результате его преступной деятельности. Также отсутствуют в деле доказательства и тому обстоятельству, что сотрудники полиции настаивали на указании осужденным химической формулы изъятых наркотических средств.

Таким образом, при рассмотрении дела соблюдены общие условия судебного разбирательства, в судебном заседании исследованы все имеющие значение для исхода дела доказательства, представленные сторонами. Оснований для признания доказательств недопустимыми, кроме протокола осмотра предметов и документов от 20 ноября 2020 года, судебная коллегия не усматривает. Безосновательными являются доводы осужденного и его защитника о неполноте предварительного и судебного следствия, так как материалы уголовного дела содержат достаточную совокупность доказательств, подтверждающих его вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы стороны защиты о переквалификации преступления на ч. 2 ст. 228 УК РФ получили надлежащую оценку в обжалуемом приговоре. Судебная коллегия также считает их несостоятельными, поскольку об умысле Давлятшина Д.Д. на распространение наркотических средств свидетельствует совокупность установленных по делу фактических обстоятельств, а именно: обстоятельств его задержания, вида и количества обнаруженных и изъятых наркотических средств в удобных для сбыта упаковках, часть из которых была уже размещена осужденным по "закладкам" и обнаружена сотрудниками полиции. При этом, несмотря на то, что Давлятшин Д.Д. не успел направить фото мест "тайников" куратору, данное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, поскольку Давлятшин Д.Д. уже выполнил часть объективной стороны данного преступления. Кроме того, закон не требует установление конкретных потребителей и личности куратора для привлечения к уголовной ответственности Давлятшина Д.Д.

Обсуждая доводы стороны защиты о суровости назначенного наказания, судебная коллегия приходит к следующему.

Наказание осужденному Давлятшину Д.Д. назначено с соблюдением требований ст.6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом правильно установлены и учтены все известные смягчающие наказание обстоятельства: на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явка с повинной, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - частичное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья виновного и его близких, оказание благотворительной помощи.

Судом приняты во внимание и данные о личности Давлятшина Д.Д., его семейное положение, отсутствие судимостей и фактов привлечения к административной ответственности, а также то обстоятельство, что на учетах у врачей психиатра и нарколога он не состоит, характеризуется положительно, имеет различные дипломы и грамоты за участие в спортивных мероприятиях, оказывает помощь близким родственникам.

Таким образом, судом правильно и в соответствии с требованиями закона проанализированы, оценены и учтены все значимые для правильного назначения наказания обстоятельства.

Судебная коллегия не усматривает оснований для того, чтобы их учитывать повторно либо переоценивать, не находит иных обстоятельств, которые, могли быть признаны смягчающими наказание или подлежащими учету в отношении Давлятшина Д.Д.

Назначение осужденному Давлятшину Д.Д. наказания в виде реального лишения свободы, безальтернативно предусмотренного санкцией ч.4 ст.228.1 УК РФ, надлежащим образом мотивировано в приговоре.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, предусмотренных ст. 64 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел, не усматривает таковых и судебная коллегия.