Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 1 декабря 2022 года Дело N 22-6533/2022

Московская область

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе председательствующего Гориславской Г.И.,

судей Исаевой Е.В. и Ропота В.И.,

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры Московской области Петровской Е.Л., Кадяева В.В., осужденного У., адвоката Исадибирова М.А. и защитника Зубкова А.М. в защиту осужденного

при помощнике судьи Гуськове А.М., Касимовой П.Г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению первого заместителя Одинцовского городского прокурора Логиновой Е.В. и жалобам осужденного и его защитника У. на приговор Одинцовского городского суда Московской области от 25 мая 2022 года, которым

У., <данные изъяты> года рождения, уроженца <данные изъяты>, гражданина РФ, ранее судимый:

17.04.2018 года Одинцовским городским судом Московской области по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Одинцовского городского суда Московской области от 28.01. 2015 года, на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию присоединена неотбытая часть приговора от 28.01.2015 года, окончательно назначено 9 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением Московского областного суда от 07.08.2018 года приговор Одинцовского городского суда от 17.04.2018 года изменен. Применены положения ч.6 ст. 15 УК РФ, изменена категория преступления по ст. 228 ч.2 УК РФ на менее тяжкую - преступление средней тяжести. Исключено из приговора указание об отмене У. условного осуждения в силу ч.5 ст. 74 УК РФ и назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ. Считать У. осужденным по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Приговор Одинцовского городского суда Московской области исполнять самостоятельно. Постановлением Кирово-Чепецкого районного суда Кировской области от 10.01.2020 года, не отбытая часть наказания по приговору Одинцовского городского суда Московской области от 17.04.2018 года заменена более мягким видом наказания в виде ограничения свободы на срок 02 года 03 месяца 06 дней. 21.01.2020 года освобожден из мест лишения свободы. 03.04.2022 года снят с учета по отбытии срока наказания,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, в соответствии с п. "б" ч.1 ст. 71 УК РФ частично присоединено не отбытое наказание по приговору Одинцовского городского суда Московской области от 17.04.2018 года и окончательно назначено 3 года 7 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, c зачетом времени содержания его под стражей с 25.05.2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета, произведенного в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Этим же разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Исаевой Е.В., выступление осужденного У., адвоката Исадибирова М.А., защитника У., поддержавших доводы апелляционных жалоб, а также мнение прокурора Кадяева В.В., Петровской Е.Л., полагавших приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

У. признан виновным незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Согласно приговору суда преступление совершено 14.07.2021 года в г. Краснознаменск Московской области при обстоятельствах подробно изложенных в нем.

В ходе рассмотрения дела подсудимый У. вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ не признал, указав, что произошедшее является провокацией со стороны сотрудников полиции.

В апелляционном представлении первый заместитель Одинцовского городского прокурора Логинова Е.В., не оспаривая выводов суда о квалификации действий У., и доказанности его вины в содеянном, считает приговор суда незаконным, необоснованным, подлежащим изменению. Не соглашается с применением ст. 70 УК РФ, а именно с частичным присоединением к назначенному наказанию наказания по приговору суда от 17.04.2018 года, поскольку назначенное У. наказание по приговору суда от 17.04.2018 года отбыто, 03.04.2022 года осужденный был снят с учета, таким образом, указание о назначении наказания с применением ст. 70 УК РФ в резолютивной части приговора подлежит исключению. Просит приговор суда изменить, исключить из резолютивной части приговора указание о применении ст. 70 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный У.. считает приговор суда незаконным, необоснованным, несправедливым, противоречащим материалам дела и судебному разбирательству, в ходе которого было нарушено его право на защиту. Уголовное дело возбуждено не законно. Обвинение предъявлено ему с нарушением уголовной нормы. Считает, что обвинение вышло за рамки предъявляемой ему статьи 228 УК РФ. В обвинительном заключении не приведены факты и доказательства, которые он - Зубков приводил в свою защиту. Судом нарушены положения ст.17, 75 УПК РФ. По делу была допущена фальсификация. Сотрудники полиции подбросили ему наркотические средства. Его - У. алиби судом не проверялось. Оснований для проведения в отношении него - У. ОРМ отсутствовали. Личный досмотр проведен с нарушением КоАП РФ, оснований для его проведения не было. Его дважды досматривали, первый раз без понятых у него изъяли телефон и подбросили ему пакет с наркотиком, при этом он возражал против этих действий сотрудников полиции, однако это не отражено. Досмотр проводился без адвоката. От адвоката он не отказывался. До прибытия понятых, его содержали в наручниках. Ему не было предоставлено право на телефонный звонок. Одинцовским городским судом искажены сведения, полученные при просмотре видеозаписи досмотра, не дана оценка тому, что запись начата на 30 мин. позже, чем начат досмотр, при этом искажено происходящее. Полагает что понятые заинтересованные лица. Протоколы допроса понятых Е. и Д. от 17.07.2021 года, протокол личного досмотра от 17.07.20221 года, акт медицинского освидетельствования, протокол осмотра места происшествия от 15.07.2021 года являются недопустимыми доказательствами. Законность ОРД не проверена. Считает, что Зуйков вместе с оперативными сотрудниками совершили провокацию, подбросив ему пакета с наркотическим веществом. Оперативные сотрудники в суде дали ложные показания, о том, что Зуйков им дал на него информацию. В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства об умысле на совершение преступления, умысла на приобретение и хранение наркотиков у него не было. К. должен был продать У. трамал, поэтому он - У. не подозревал, что в свертке находятся наркотические средства. К. на допрос вызван не был. Состав преступления по делу отсутствует. Судом не проверено и не истребовано "дело оперативного учета", а также нарушена ч. 5 п. 4 постановления Пленума ВС РФ "О судебной практике по делам, связанным с наркотическими средствами" С читает, что в его действия отсутствует рецидив. Он также не согласен с применением ст. 70 УК РФ и назначением ему наказания по совокупности приговоров, поскольку за ранее совершенное преступление он отбыл наказание. Обращает внимание, что в отношении него сотрудники полиции применяли угрозы и запугивания. По делу справедливого и законного расследования не проводилось, а также не было предварительного слушания. Судом не учтено, что вес вещества - 2, 74 гр., что превышает размер значительного на 0, 24 гр., учитывая, что вес всего наркотика 0,125 гр., остальное более 90% это сахар. Согласно заключению эксперта в изъятом веществе содержится 0, 0078 гр. ацетилкодеина, 0,0149 6-моно ацетил морфина. 0, 1030 гр. героина, размер каждого в отдельности не превышают указанный в списках значительный размер таких веществ и средств, поэтому ответственность за содеянное влечет не уголовную ответственность, а административную. Суд не до конца учел смягчающие наказание обстоятельства: наличие ряда заболеваний, препятствующих его содержанию под стражей, инвалидность 3 группы, состояние здоровья родителей, их возраст, состояние здоровье жены, а также не учтено влияние назначенного наказания условия жизни его семьи. Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении него прекратить, а в случае осуждения применить положения ч. 6 ст. 15 УК РФ признать исключительными обстоятельства уменьшающие степень общественной опасности все смягчающие наказание обстоятельства.

В апелляционной жалобе защитник У. также считает приговор суда в отношении У. незаконным, не мотивированным, необоснованным и не справедливым. В действиях У. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, а также событие преступления, поскольку вменен общий вес наркотического вещества с нейтральным наполнителем, не разделяя их по составу. Уголовное дело и предъявленное обвинение являются незаконными. Действия оперативных сотрудников противоречат закону об ОРД, при этом их действия являются незаконными. В обоснование жалобы приводит аналогичные доводы содержащиеся в апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденного У. Считает, что судом утрачено доказательство - "Алиби" У., нарушено право подзащитного на судебную защиту, не проведена проверка провокации со стороны оперативных сотрудников полиции. Уголовное дело в отношении У. возбуждено в нарушением требований ч. 3 п. 2.4 Определения Конституционного суда РФ N 290-О-П от 08.02.2007 года. Не предоставлено дело оперативного учета и Акт проверки и иные документы Приказа Генеральной прокуратуры "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении ОРД" от 15.02.2011 года N 33. Просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении У. прекратить.

Защитник У. также обжалует также постановление суда от 20.06.2022 года об отклонении его замечаний на протоколы судебных заседаний.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб осужденного и его защитника, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника У, суда о виновности У., о незаконном хранении наркотического средства, в крупном размере, за которое он был осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, что подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Версия У. о том, что наркотическое средство ему не принадлежит, проверялась судом первой инстанции, при этом она своего подтверждения, в том числе и в суде апелляционной инстанции не нашла.

Так, вина У. в совершенном преступлении подтверждается, показаниями свидетелей О,, Е., Н., Ж., З.,, Ш,, из которых следует, что У., причастен к совершенному им преступлению, при обстоятельствах установленных судом.

Оснований не доверять показаниям допрошенных по делу свидетелей у суда, нет. Свидетели по делу были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, при этом наличие личной неприязни между ними и осужденным не установлено. Показания этих лиц объективно подтверждаются совокупностью исследованных по делу доказательств и сведений о том, что они оговорили У., не имеется. При этом показания, данные в ходе судебного следствия, были оценены судом в совокупности с собранными по делу доказательствами, которым была дана объективная оценка.

Судебная коллегия соглашается с оценкой суда первой инстанции показаний свидетелей, считает ее объективной.

Вина осужденного, также подтверждается исследованными в соответствии с действующим законодательством письменными доказательствами: рапортом о проведении ОРМ "наблюдение", согласно которому, в соответствии со ст.ст. 11, 15, 17 Федерального Закона РФ "об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 года N 144-ФЗ, проведено ОРМ "наблюдение" по адресу: <данные изъяты>, территория, прилегающая к <данные изъяты>. В ходе ОРМ задержан мужчина среднего роста, худощавого телосложения, одетый в серо синюю рабочую форму, имеющую надпись на спине куртки "КФМК", с внешними признакам наркотического опьянения, который следовал к находящемуся в указанном месте автомобилю ВАЗ 21150 г.р.з. С 824 ВК750. Использовано специальное средство ограничения подвижности ; протоколом личного досмотра У. от 15.07.2021 года, согласно которого в период времени с 23 часов 55 минут 14.07.2021 года до 00 часов 10 минут в служебном кабинете N 32 ОП N 1 МУ МВД России "Власиха" расположенном по адресу: <данные изъяты>, в ходе личного досмотра в присутствии двух понятых, в заднем левом кармане брюк-полукомбинезона надетых на У. был обнаружен и изъят сверток из черной изоленты, внутри которого сверток из прозрачного полиэтилена, внутри которого прозрачный полиэтиленовый пакет с веществом коричневого цвета,. при этом в ходе личного досмотра У. велась видеозапись. По факту изъятого У. от пояснений отказался; протоколом досмотра транспортного средства от 15.07.2021 года с участием У., согласно которого было осмотрено транспортное средство - автомобиль, принадлежащий У. марки ВАЗ 21150, г.р.з. С 824 ВК 750, расположенный в 50 метрах от <данные изъяты> В ходе проведения досмотра каких-либо предметов и веществ запрещенных в обороте на территории Российской Федерации обнаружено не было., был обнаружен и изъят мобильный телефон марки Sumsung Galaxy A11 в корпусе черного цвета, с чехлом черного цвета, который был изъят и упакован; протоколом осмотра места происшествия от 15.07.2021 года с участием У. в ходе которого осмотрен участок местности размером 5х5 метра, расположенный в 50 метрах от <данные изъяты>, по географическим координатам 55.604512 широты 37.045854 долготы. Участвующий в осмотре У., пояснил, что на данном участке местности был задержан сотрудниками полиции; справкой об исследовании N 365 от 15.07.2021 года, согласно которой представленное на исследование вещество, массой 2,74г, содержит в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморифн). Героин (диацетилморфин) внесен в "Список наркотических средств" (Список I) "Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации", утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.1998 года N 681, с последующими редакциями, утвержденными Правительством Российской Федерации. В процессе исследования израсходовано 0,02г. веществ; заключением эксперта N 964 от 06.09.2021 года согласно выводов, которого представленное на исследование вещество (объект 1), массой 2,72г., содержит в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин. Героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин внесены в Список I (раздел "Наркотические средства") "Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации", утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации N 681 от 30 июня 1998 года. В составе представленного вещества (объекта 1), в пересчете на всю массу, содержатся: - героин (диацетилморфин) в количестве - 0,1030г., ацетилкодеин в количестве - 0, 0078г., 6-моноацетилморфин в количестве - 0, 0149г.В составе смывов с поверхностей двух отрезков полимерной ленты (объекты 2,3) каких-либо наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, в пределах чувствительности примененных методов анализа, не обнаружено.Определить температуру и влажность поступившего на исследование вещества (смеси), весовое количество вещества (смеси), представленного на исследование при влажности менее 1% и имеется ли наркотическое средство либо психотропное вещество в представленном на исследовании веществе (смеси) при влажности 1% не представляется возможным, в связи с тем, что решение поставленных вопросов выходит за пределы действующих методик, утвержденных ЭКЦ МВД России и за пределы компетенции эксперта в рамках указанной специализации. В представленном на исследовании веществе (объекте 1) также содержатся кофеин, декстрометорфан (или левометорфан), сахароза. Декстрометорфан и левометорфан являются оптическими изомерами. Определить какой именно из оптических изомеров содержится в составе вещества (объекта 1) не представляется возможным ввиду отсутствия в распоряжении эксперта соответствующего оборудования. Определить концентрацию кофеина, декстрометорфана (или левометорфана) и сахарозы в представленном веществе (объекте 1) не представляется возможным в виду отсутствия методических рекомендаций и стандартных образцов. При проведении исследования израсходовано: объекта 1 - 0,08г; объекты 2,3 израсходованы полностью, актом медицинского освидетельствования на состояние опьянения N 2665 от 15.07.2021 года, справкой о результатах химико-токсикологического исследования N 245/2413 от 28.07.2021 года, согласно которым в моче У. обнаружен морфин, метадон, то есть установлен факт наркотического опьянения по состоянию 15.07.2021 года ; протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрен бумажный конверт с надписью "Мобильный телефон марки "Sumsung Galaxy A11" в корпусе черного цвета, с чехлом черного цвета, изъятый у У. 14.07.2021 - 15.07.2021г. При вскрытии конверта обнаружен мобильный телефон марки "Sumsung Galaxy A11" в корпусе черного цвета, с чехлом черного цвета. Экран и задняя крышка телефона сколов, трещин и царапин не имеет. В ходе осмотра внутренней информации содержащейся на указанном мобильном телефоне, какой-либо иной информации, имеющей значение для настоящего уголовного дела, не обнаружено. Также осмотрен бумажный конверт с надписью "СД -диск содержащий видеозапись личного досмотра У. 15.07.2021. Приложение к протоколу личного досмотра". При вскрытии конверта обнаружен DVD-R диск с серийным номером MS003270100A11. При просмотре видеозаписи установлен ход проведения процессуального действия - личного досмотра У., а также иными доказательствами, приведенными в приговоре и следованными в ходе судебного следствия, в том числе и исследования в ходе судебного заседания видеозаписи проведения личного досмотра У. в период времени с 23 часов 55 минут 14.07.2021 года до 00 часов 10 минут 15.07.2021 года в служебном кабинете N 32 ОП N 1 МУ МВД России "Власиха", из которой усматривается, что майором полиции Н. был произведен личный досмотр У. с участием двух понятых, а также с участием о/у ОУР ОП N 1 МУ МВД России "Власиха" Л. и З.

Все доказательства по делу, положенные в основу обвинительного приговора, получены с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ, при этом они исследованы и оценены судом в соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Судебная коллегия находит обоснованным вывод суда о допустимости, относимости и достаточности для разрешения настоящего дела исследованных в суде доказательств.

Ставить под сомнение исследованные в судебном заседании доказательства оснований не имеется.

Каких-либо противоречий в доказательствах, на которые сослался суд в приговоре, или наличие доказательств, которые бы исследовались в судебном заседании, но не получили оценки в приговоре, из материалов уголовного дела не усматривается.

В приговоре суд мотивировал, почему доверяет одним доказательствам, и почему критически оценивает другие.

Оценка судом доказательств является объективной и соответствует требованиям главы 11 УПК РФ, в связи с чем, оснований сомневаться в правильности оценки судом исследованных по делу доказательств, у судебной коллегии не имеется.

Судебная коллегия находит, что исследованные доказательства в их совокупности достаточны для разрешения дела по существу, а обстоятельства преступления, установлены на основании добытых доказательств. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Описание преступного деяния, признанного судом доказанными, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг одни доказательства и принял другие, нашли свое отражение в приговоре суда.

Проанализировав и оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно квалифицировал действия У. по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.ст. 302, 304, 307 и 308 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства, установленные судом, дан анализ доказательств, обосновывающих вывод о виновности У. и выводы суда относительно квалификации его действий.

Утверждение У. и его защитника У. о том, что У. не могла быть вменена масса всей обнаруженной у него смеси наркотических средств, несостоятельно.

Положения абз. 4 п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года N 14 указывают на то, что если наркотическое средство, включенное в список I, входит в состав смеси, содержащей более одного наркотического средства, его количество определяется весом всей смеси.

Как видно из представленных материалов у осужденного изъята смесь, содержащая героин, ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 07.02.2006 года N 76, действовавшему на момент постановления приговора, все вышеперечисленные вещества относились к наркотическим средствам и были включены в список I. Особо крупный размер для каждого из них составляло количество, превышающее 2,5 грамма.

Масса смеси наркотических средств, изъятых у осужденного, - 2,74 гр.

Таким образом, квалификация действий У., вопреки доводам апелляционных жалобу по ч. 2 ст. 228 УК РФ является правильной.

Оснований для иной квалификации действий осужденного не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, свидетельствующих о неполноте и необъективности исследования обстоятельств дела, либо нарушающих права осужденного или иных лиц, участников уголовного судопроизводства, ни органами предварительного расследования, ни судом допущено не было.

Нарушений судом уголовно-процессуального закона, способных путем ограничения прав участников судопроизводства повлиять на правильность принятого решения, судом апелляционной инстанции не установлено. Судебное разбирательство дела, как следует из протокола судебного заседания, проходило на основе принципов состязательности и равноправия сторон перед судом. Все представленные суду доказательства были исследованы, все заявленные сторонами ходатайства судом разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

При выполнении положений ст. 217 УПК РФ осужденный заявлял ходатайство о проведении предварительного слушания, однако не мотивировал его. Не проведение предварительного слушания в данном случае, не свидетельствует не законности и необоснованности принятого по делу решения, влекущего за собой безусловную отмену состоявшегося по делу решения.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что кто-либо из сотрудников полиции подложил ему - У. наркотик, подлежат отклонению, поскольку являются не состоятельными и голословными.

Доводы осужденного и защиты о том, что уголовное дело в отношении У. возбуждено незаконно и необоснованно, а обвинительное заключение не отвечает требованиям ст. 220 УПК РФ подлежат также отклонению, поскольку голословны. Вопреки указанным доводам уголовное дело было возбуждено в соответствии с требованиями ст.ст. 144-145 УПК РФ, а обвинительное заключение отвечало требованиям ст. 220 УПК РФ, в связи с чем, оснований для направления уголовного дела прокурору в соответствии со ст. 237 УПК РФ не имелось.