Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 февраля 2022 года Дело N 22-652/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего судьи Саянова С.В.,

судей Федусовой Е.А., Банниковой Е.В.

с участием прокурора Трушниной В.А.,

защитника - адвоката Паршукова И.Е.

при секретаре Сударевой Н.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Рахманина Э.Д. и осужденного Хорошавцева А.В. на приговор Новоильинского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 9 декабря 2021 года, которым

Хорошавцев Артем Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, с образованием 9 классов, официально не работающий, женатый, имеющий на иждивении двоих малолетних детей, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, несудимый,

осуждён по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения оставлена прежней в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу

Время содержания Хорошавцева А.В. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима (п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ).

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Саянова С.В., выступления защитника Паршукову И.Е. поддержавшую доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Трушниной В.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Хорошавцев А.В. осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет).

Преступление совершено в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в описательно - мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе адвокат Рахманин Э.Д., в защиту интересов осуждённого Хорошавцева А.В., выражая свое несогласие с приговором, считает его незаконным и подлежащим отмене.

Указывает, что Хорошавцев А. В. вину в предъявленном ему обвинении не признал, в судебном заседании дал последовательные показания, свидетельствующие о его непричастности к преступлению.

Полагает, что первоначальные оперативно-розыскные мероприятия были проведены с нарушением закона. Доводы защиты о данных нарушениях суд первой инстанции не принял.

Кроме того, в заключении эксперта N на стр. 2 и 3 имеются фотографии представленных на экспертизу объектов. На стр. 3 данного заключения на пакете видны металлические скобы, что свидетельствует о том, что в данный пакет был доступ неустановленного лица, о чем говорил сам Хорошавцев А. В. Осуждённый полагает, что вещество, которое у него изъято оперативными сотрудниками (биологически активные добавки), было подменено наркотическим веществом, о чём свидетельствуют вышеуказанные фотографии. Эксперт не отрицает факта вскрытия данных пакетов, а также наличия металлических скоб.

Кроме того, Хорошавцев А. В. пояснял в судебном заседании, что информация о денежных зачислениях на его счета, хранящаяся в материалах уголовного дела, не свидетельствует о том, что данные деньги были получены преступным путем в ходе сбыта наркотических средств. Все операции по движению денег имели код электронного обмена валют, так как подсудимый занимался деятельностью, связанной с покупкой и продажей электронных денежных средств, акций и криптовалюты. Данные доводы стороны защиты суд первой инстанции не принял во внимание при вынесении приговора.

Считает, что найденные в ходе обыска в жилом помещении Хорошавцева А. В. магниты и зип-пакеты также не свидетельствуют о преступной деятельности подсудимого. Зип- пакеты, со слов Хорошавцева А. В., необходимы были для сбора трав, а магнитами играли его дети. Полагаю, данные обстоятельства ничем не опровергнуты, при этом и их суд не принял во внимание.

Кроме того, в аудиозаписях, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятиях "прослушивание телефонных разговоров", находящихся на CD-R диске, приложенном в материалы уголовного дела, не содержится какая-либо информация о преступной деятельности Хорошавцева А. В. Такие слова, как "наркотик", "сбыт" и пр. отсутствуют в данных разговорах, что подтверждает позицию защиты о невиновности Хорошавцева А. В.

Кроме того, органами предварительного расследования не была проведена техническая экспертиза изъятого у Хорошавцева А. В. мобильного телефона. Не был установлен источник фотографий с перепиской Хорошавцева А. В. с другим неустановленным лицом по уголовному делу о намерении заниматься сбытом наркотических средств. Также не был установлен факт форматирования данных медиафайлов.

Кроме того, в ходе предварительного следствия, не было сделано смывов с рук Хорошавцева А. В. и бытовых весов, находящихся у него дома, что также подтверждает доводы защиты о невиновности Хорошавцева А. В.

Сотрудники правоохранительных органов, допрошенные в качестве свидетелей по данному уголовному делу, являются заинтересованными лицами, суд не должен был принимать во внимание их показания.

Признательные показания, данные при допросе Хорошавцевым А. В. в качестве подозреваемого на стадии следствия, являются последствием давления оперативных сотрудников на Хорошавцева А. В. После заключения под стражу при отсутствии какого-либо на него давления подсудимый начал давать иные подробные и последовательные показания, свидетельствующие о его невиновности, не учтённые судом первой инстанции.

Указывает, что стороной обвинения не представлено достаточных доказательств виновности Хорошавцева А. В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем, просит Хорошавцева А.В. оправдать, приговор суда отменить.

В апелляционной жалобе осужденный Хорошавцев А.В., выражает свое несогласие с приговором.

Указывает, что пакет с веществом, изъятый у него ДД.ММ.ГГГГ при личном досмотре был упакован и опечатан в соответствии с инструкцией утверждённой Приказом МВД N, а ДД.ММ.ГГГГ в ЭКО на исследование пакет был доставлен со следами несанкционированного вскрытия, о чём свидетельствуют: справка об исследовании N ДД.ММ.ГГГГ и заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ хранящиеся в материалах уголовного дела. Был нарушен законный порядок предоставления изъятого у него ДД.ММ.ГГГГ легального препарата "Фенотропил" на исследование в ЭКО, что свидетельствует о подмене его на наркотическое вещество неизвестным лицом, что доказывает его невиновность.

Данные им показания от ДД.ММ.ГГГГ не могут являться основанием для вынесения обвинительного приговора, так как в соответствии с п. 4 Пленума Верховного Суда РФ N "О судебном приговоре" и в соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ судом не было предоставлено доводов о правомерности данных показаний. Данные показания он в судебном заседании не подтвердил, дал их в отсутствие защитника. В соответствии с ч. 2 ст. 75 УПК РФ они не могут являться доказательством по уголовному делу.

Принадлежащий ему телефон был изъят у него в ходе следственного действия от ДД.ММ.ГГГГ без участия специалиста в нарушение ст. 164.1 УПК РФ. Заявленное им ходатайство о производстве компьютерной экспертизы данного телефона, в связи с тем что информация содержащая в себе признаки состава преступления была принудительно внесена неустановленным лицом после изъятия у него телефона в 20.00 часов и до прихода понятых в 21.15 было отклонено судом, что нарушило его право на защиту. Полагает, что суд необъективно рассматривал доказательства по уголовному делу, чем нарушил п. 7, п. 19 Пленума Верховного Суда РФ N, что ставит под сомнение объективность и законность вынесенного приговора.

В уголовном деле отсутствуют судебные решения об ограничении его Конституционных прав на неприкосновенность жилища, для проведения обыска в жилом помещении.

Представленные результаты ОРД в суд не отвечают законным требованиям п. 12, п.20 Инструкции, утвержденной Приказом МВД N "О предоставлении результатов ОРД в суд" и не могут служить доказательствами по уголовному делу, в соответствии со ст. 89 УПК РФ.

Просит приговор суда отменить, прекратить в отношении него уголовное преследование.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Тихонов К.М., приводя суждения относительно несостоятельности позиции их автора, считает приговор законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, а жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Несмотря на занятую Хорошавцевым А.В. и его защитником Рахманинм Э.Д. позицию, приведённую в апелляционных жалобах, судом сделан обоснованный вывод о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления. Выводы суда подтверждаются совокупностью достоверных и допустимых доказательств, исследованных в судебном заседании с участием сторон, подробно изложенных в приговоре, получивших надлежащую оценку суда.

Осуждённый Хорошавцев А.В. в судебном заседании по предъявленному обвинению вину не признал, отрицая свою причастность к незаконному сбыту наркотических средств.

При производстве предварительного расследования, при допросе в качестве подозреваемого ДД.ММ.ГГГГ, показал, что в середине лета 2020 увидев на сайте объявление о работе, он через свой мобильный телефон перешёл на сайт по указанному в объявлении адресу, где ему предложили работу "закладчиком". Надо было заниматься бесконтактным сбытом наркотических веществ. В его обязанности входила раскладка наркотиков в тайники на территории <адрес>. Он с использованием своего телефона начал вести переписку с неизвестным ему лицом под ником "Deus NK" в приложении "Телеграмм", используя ник "ManiAk". Он стал оставлять "закладки" с различными синтетическими наркотическими веществами в черте <адрес>. Район города ему указывало неизвестное ему лицо под ником "Deus NK" в приложении "Телеграмм". За одну оставленную закладку он получал 300 рублей на банковскую карту ПАО Сбербанк **** 7357 своей тёщи Свидетель N 4 В среднем его заработок составлял 25000-40000 рублей в неделю. В ночное время ДД.ММ.ГГГГ в программе "Telegram" от неизвестного ему лица под ником "Deus NK" он получил сообщение о том, что ему надо будет поднять закладку (оптовая партия наркотиков - 250 таблеток МДМА, под названием "экстази"), в районе стеллы <адрес>. На такси он проехал по координатам, указанным в полученном сообщении. В районе стеллы <адрес> в снегу он обнаружил тайник с наркотическим средством МДМА (экстази), который был упакован в полимерный пакет прозрачного цвета, обмотан зеленым скотчем. Он поднял "закладку" и положил её в карман куртки. На другом такси он проследовал обратно к своему дому, расположенному по адресу: <адрес>, в подъезд N вышеуказанного дома, где его задержали и в присутствии понятых изъяли у него около 250 таблеток, мобильный телефон, банковские карты: ПАО "Сбербанк" и БКС Премьер.Затем он, сотрудники полиции и участвующие лица проследовали в квартиру, в которой он проживает по адресу: <адрес>30. В ходе проведения обследования квартиры были обнаружен и изъяты: электронные весы, ноутбук и упаковочный материал (фольга, полимерные пакеты, магниты), сотрудниками полиции какого -либо воздействия на него не оказывалось. (т.1, л.д. 51-53).

В ходе проведения ДД.ММ.ГГГГ проверки показаний на месте Хорошавцев подтвердил свои показания и подробно рассказал об обстоятельствах совершенного им преступления (т.1 л.д. 57 -60).

Судебная коллегия считает, что в обоснование вывода о виновности осуждённого Хорошавцева А.В., суд правильно сослался в приговоре на показания показаниями свидетелей Свидетель N 3, Свидетель N 1, Свидетель N 2, письменные материалы дела.

Так из показаний свидетеля Свидетель N 3 (жены подсудимого), данными в ходе предварительного следствия и оглашённых в судебном заседании на основании ч. 3 ст. 281 УК РФ (т.1 л.д. 106-108), следует что летом 2020, она увидела, как Хорошавцев А.В. на балконе, взвешивал синий порошок на электронных весах. После чего он признался, что это наркотическое вещество "соль", что он устроился курьером и оставляет закладки с "солью". Муж занимался сбытом наркотических веществ, с лета 2020 по декабрь 2020. Когда его задержали сотрудники полиции его заработок составлял от 100 000 до 200 000 рублей в месяц. Деньги поступали на счёт банковской карты ПАО "Сбербанк", принадлежащей её матери - Свидетель N 4;

Свидетель Свидетель N 2, в ходе предварительного следствия (том N л.д. 32-34), пояснил и подтвердил данные показания в судебном заседании, что ДД.ММ.ГГГГ он принимал участие в качестве понятого при проведении следственных действий. В служебном автомобиле находился сотрудник полиции и Хорошавцев А.В. пояснивший, что при себе в рукаве кармана куртки, одетой на нем, имеется наркотик под названием "МДМА". После чего сотрудник полиции в ходе личного досмотра Хорошавцева обнаружил и изъял: в левом рукаве кармана куртки, надетой на нём, вещество в виде таблеток формы "домино" около 250 штук, мобильный телефон "BlacKview", две банковские карты. По поводу изъятого Хорошавцев пояснил, что вещество в виде таблеток является наркотическим средством МДМА, которые он хранил с целью сбыта по указанию неизвестного ему лица. Мобильный телефон принадлежит ему, пользуется им только он. Банковские карты использовал для вывода денежных средств. Хорошавцев сообщил, что наркотические средства он приобретал у кого-то с ником "Deus NK" посредством мессенджера "Телеграмм", Хорошавцев А.В. уточнил, что он занимается именно сбытом, в квартире у него находятся для этого весы, клипсы и магниты. Также он (Свидетель N 2) принимал участие в качестве понятого при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" в квартире Хорошавцева по адресу: <адрес>. В ходе проведения обследования в квартире был изъят: упаковочный материал, неодимовые магниты, весы, ноутбук. Хорошавцев пояснил, что упаковочный материал использовал для фасовки, в последующем для упаковки наркотических средств. Весы для контроля определенной массы, ноутбук для переписки в мессенджере "Телеграмм".

Аналогичные показания дал суду и свидетель Свидетель N 1 совместно с Свидетель N 2, участвовавший ДД.ММ.ГГГГ в качестве понятого при проведении досмотра задержанного Хорошавцева А.В., ДД.ММ.ГГГГ при в проведении оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" в квартире Хорошавцева А.В. по адресу: <адрес>.

Эти же обстоятельства свидетели Свидетель N 1 и Свидетель N 2 подтвердили подтвердил и в ходе проведения очных ставок с Хорошавцевым А.В. (т.1 л.д. 127 - 130, 131 - 133).

Проверяя доводы подсудимого о самооговоре, суд допросил сотрудника полиции Свидетель N 5 осуществлявшего оперативное сопровождение по уголовному делу, пояснившего, что на Хорошавцева А.В. какого-либо давления со стороны оперативных работников не оказывалось. Все пояснения Хорошавцев А.В. давал добровольно.

Суд обоснованно принял в качестве доказательств виновности Хорошавцева А.В. показания вышеуказанных свидетелей, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, являются последовательными, согласуются между собой и подтверждаются совокупностью других доказательств.

Обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности кого-либо из свидетелей в исходе дела, судом не установлено.

Показания Хорошавцева А.В. в судебном заседании в той части, где он отрицает покушение на сбыт наркотических средств, судом обоснованно отвергнуты, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств, приведённых в приговоре.

Также не имеется каких-либо объективных данных, свидетельствующих о том, что в ходе предварительного следствия и в судебном заседании вышеуказанные свидетели оговорили Хорошавцева А.В.

Кроме того, показания указанных свидетелей полностью подтверждены совокупностью других, не вызывающих сомнений доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства. А именно, материалами оперативно-розыскных мероприятий, заключениями экспертов, определивших вид и вес наркотических средств, протоколами следственных действий, в том числе протоколом личного досмотра.

Данных о том, что сотрудники правоохранительных органов, осуществляющие оперативно-розыскные мероприятия, подстрекали, склоняли, побуждали в прямой или косвенной форме свидетелей и осуждённого Хорошавцева А.В. к совершению противоправных деяний, не имеется.

Результаты оперативно-розыскной деятельности получены и представлены органами следствия в соответствии с положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", отвечают требованиям допустимости, исследованы судом в соответствии с нормами действующего уголовно-процессуального закона в условиях судебного разбирательства, фактические данные, отражённые в них, подтвердили лица участвующие в проведении оперативно-розыскных мероприятий, а потому эти материалы обоснованно положены в основу обвинительного приговора, в соответствии со ст.ст. 74,89 УПК РФ приняты судом первой инстанции в качестве доказательств.

Все материалы оперативно-розыскной деятельности исследованы судом, при этом установлено, что оперативные мероприятия проводились сотрудниками правоохранительных органов не с целью формирования у осуждённого преступного умысла и искусственного создания доказательств его преступной деятельности, а для решения поставленных перед правоохранительными органами задач выявления, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготовивших, совершающих или совершивших, в данном случае для проверки имеющейся оперативной информации об уже совершённом и совершаемом преступлении и не могут расцениваться как провокация или склонение осуждённого к совершению преступления.

Виновность Хорошавцева А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершённом с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере также подтверждается исследованными в судебном заседании письменными доказательствами:

- протоколом личного досмотра Хорошавцева А.В. от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ДД.ММ.ГГГГ в период с 21 часов 00 минут до 21 часов 50 минут, в присутствии двух понятых Свидетель N 2 и Свидетель N 1 был произведён личный досмотр Хорошавцева А.В., в ходе которого были обнаружены и изъяты вещество в виде таблеток формой фишек "Домино" около 250 штук, сотовый телефон "Blackview", банковская карта ПАО "Сбербанк", банковская карта "БКС Премьер" (т. 1, л.д. 10-13). Изъятые предметы осмотрены (т. 1, л.д. 77-99) и приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств (т. 1, л.д. 100);

- протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ДД.ММ.ГГГГ в период с 22 часов 00 минут до 23 часов 00 минут в <адрес> в присутствии двух понятых было проведено обследование, в ходе которого были обнаружены и изъяты неодимовые магниты, полимерные пакеты с замыкающей полосой, рулон фольги, электронные весы, ноутбук (т. 1, л.д. 21-24). Изъятые предметы осмотрены (т. 1, л.д. 77-99) и приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств (т. 1, л.д. 100);

-заключением эксперта N э/13-1159 от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленное вещество, изъятое в ходе личного досмотра Хорошавцева А.В., содержит в своём составе "MDMA" включённый в Список I, раздела "Наркотические средства" "Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ", утверждённого Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ N. (т. 1, л.д. 114-117);

- осмотром CD-диска с выпиской по счёту банковской карты ПАО "Сбербанк" N, в ходе которого установлено, что банковская карта N эмитирована на имя Свидетель N 4 счёт N. Выписка получена за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, из которой установлено, что за данный период поступила на счёт денежная сумма 1 454 820,30 рублей (т. 1, л.д. 181);

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставил их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Суд первой инстанции обоснованно признал достоверными показания Хорошавцева А.В., данные им в ходе предварительного расследования, мотивировал в приговоре принятое решение. Выводы суда не вызывают сомнений у судебной коллегии.