Определение Судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КОСТРОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 июля 2021 года Дело N 22-651/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе

председательствующего Сенина А.Н.,

судей Шумиловой Ю.В., Лукьяновой С.Б.,

с участием прокурора Ермаковой О.А.,

осужденной Немченко О.С.,

защитника Улыбиной О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Веселковой И.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденной Немченко О.С. и защитника Смирновой О.А. на приговор Чухломского районного суда Костромской области от 19 мая 2021 года, по которому

Немченко О.С., <данные изъяты>, ранее судимая:

- ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> районным судом <данные изъяты> по п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

- ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> районным судом <данные изъяты> по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ реальное отбывание наказания в виде лишения свободы отсрочено до достижения дочерью Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, четырнадцатилетнего возраста;

- ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> районным судом <данные изъяты> по ч. 1 ст. 157 УК РФ к исправительным работам сроком на 7 месяцев с удержанием 5 % заработной платы в доход государства;

осужденная:

- ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> районным судом <данные изъяты> по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ч. 5 ст. 82 УК РФ и ст. 70 УК РФ к 2 годам 7 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> районным судом <данные изъяты> (с учётом изменений, внесённых апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ) по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (3 эпизода) с применением чч. 3, 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> районным судом <данные изъяты> по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (2 эпизода) с применением чч. 3, 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

осуждена:

- по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору <данные изъяты> районного суда <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено Немченко О.С. наказание в виде 4 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания зачтено наказание, отбытое по приговору <данные изъяты> районного суда <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, в период с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления настоящего приговора в законную силу включительно.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу избрана в виде заключения под стражу, Немченко О.С. взята под стражу в зале суда.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Немченко О.С. под стражей в качестве меры пресечения с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления настоящего приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Сенина А.Н., выступления осужденной Немченко О.С., защитника Улыбиной О.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших об отмене приговора, мнение прокурора Ермаковой О.А., полагавшей апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, приговор суда - без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Немченко О.С. признана виновной в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, совершенной с банковского счета.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Немченко О.С. свою вину по предъявленному ей обвинению не признала.

В апелляционной жалобе осужденная Немченко О.С. просит приговор пересмотреть. В обоснование приводит доводы о том, что ей назначено чрезмерно суровое наказание. Судом не учтено, что она признала свою вину. Указывает на то, что суд первой инстанции не допросил свидетелей, не принял во внимание смягчающие обстоятельства, а также то, что потерпевшая поясняла, что не имеет к ней претензий и просила не привлекать её к уголовной ответственности. Просит учесть наличие у неё на иждивении пятерых малолетних детей. В связи с состоянием здоровья просит изменить ей режим отбывания наказания на колонию-поселение.

В апелляционной жалобе защитник Смирнова О.А. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что судом сделан вывод о виновности Немченко О.С. на её показаниях, данных в ходе предварительного расследования, версия Немченко о снятии денежных средств с карты Б. в результате случайного стечения обстоятельств не проверена судом в полном объёме. Указывает на то, что ранее Немченко неоднократно пользовалась банковской картой Б., что подтверждает потерпевшая. Ранее С. осуществлялись переводы денежных средств для Немченко на банковский счет, принадлежавший Б.. Поступающие Б. денежные средств в виде детских пособий и социальных выплат последняя снимает полностью, иные перечисления ей на карту не поступали. О переводах для Немченко Б. узнает непосредственно от неё, а сама Немченко узнает о переводах от С.. Указывает на необъективность вывода суда о том, что ДД.ММ.ГГГГ года телефонных соединений Немченко со С. не осуществляла, переводы от него не получала, поскольку сим-карта С. могла быть оформлена не на него, а перевод могло осуществить по его просьбе другое лицо либо он сам с чужой банковской карты. Указывает также, что судом не проверены доводы Немченко о том, что явка с повинной написана ею под давлением сотрудников полиции. Кроме того, указывает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденной Немченко О.С. и защитника Смирновой О.А. государственный обвинитель Герасимов С.А., считая доводы апелляционных жалоб необоснованными, просит приговор суда оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников судебного заседания, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, возражениях на них, судебная коллегия приходит к следующему.

Обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденной Немченко О.С. и защитника Смирновой О.А., виновность Немченко О.С. в совершении преступления материалами дела установлена, подтверждается собранными доказательствами, полно, всесторонне, объективно исследованными судом и приведенными в приговоре.

Так, из показаний на предварительном следствии осужденной Немченко О.С. следует, что в ДД.ММ.ГГГГ она решилапохитить денежные средства со счета Б., так как знала, что Б. должно поступить на счет пособие на детей около <данные изъяты> рублей. Для этого она попросила у Б. банковскую карту, сообщив последней, что на счет Б. должны поступить денежные средства для неё (Немченко). Б. передала ей свою банковскую карту. Пин-код карты Б. она знала, так как ранее пользовалась этой картой. В магазине <данные изъяты> через банкомат она со счёта Б. сняла денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, которые в последующем потратила на свои нужды. Примерно через 2-3 дня ей позвонила Б. и потребовала вернуть деньги, сказав, что обратиться в полицию, если деньги не будут возвращены. Она призналась в краже, в последующем деньги Б. вернула частями (т. N, л.д. N).

Из показаний в судебном заседании потерпевшей Б. усматривается, что ДД.ММ.ГГГГ Немченко О.С. попросила у неё банковскую карту, сообщив, что ей должен перевести на счет Б. деньги какой-то мужчина. Она передала Немченко банковскую карту. Пин-код карты Немченко знала, так как раньше пользовалась её картой. Через некоторое время Немченко ей вернула банковскую карту. В середине месяца ей (Б.) на счёт поступают денежные средства на детей в сумме <данные изъяты> рублей. Обратившись в банк по вопросу поступления денежных средств, она получила информацию, что денежные средства ей были перечислены. Она сразу же поняла, что денежные средства со счёта сняла Немченко. Немченко вначале отрицала, а затем призналась, что похитила денежные средства. Впоследствии Немченко ей возвращала деньги частями по <данные изъяты> рублей.

Свидетель А. в судебном заседании показала, что в ДД.ММ.ГГГГ присутствовала в доме своей сестры, когда последняя передавала свою банковскую карту Немченко О.С. Впоследствии она узнала, что Немченко сняла денежные средства со счета её сестры. Через некоторое время Немченко вернула похищенные денежные средства.

Из показаний в судебном заседании свидетеля Г. следует, что его супруга Б. давала свою банковскую карту Немченко О.С. Со слов жены ему известно, что Немченко сняла со счета Б. принадлежащие последней денежные средства. Впоследствии Немченко возвратила Б. похищенные денежные средства.

Согласно заявлению Б. от ДД.ММ.ГГГГ последняя просит привлечь к уголовной ответственности Немченко О.С., которая в ДД.ММ.ГГГГ похитила принадлежащие Б. денежные средства (т. N, л.д. N).

Проанализировав совокупность приведенных выше и других доказательств, на которые суд сослался в приговоре, суд обоснованно пришёл к выводу о доказанности вины Немченко О.С. в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, совершенной с банковского счета.

В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными судом, в приговоре дана верная юридическая оценка действиям Немченко О.С. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Все доводы осужденной и защитника Смирновой О.А., изложенные в апелляционных жалобах, аналогичные позиции осужденной при рассмотрении дела, проверялись судом первой инстанции, их оценка приведена в приговоре с указанием мотивов принятых решений.

Судебная коллегия, проверив аналогичные доводы, приведенные в жалобах и в ходе рассмотрения дела в апелляционном порядке, также приходит к выводу о том, что они полностью опровергаются исследованными судом, изложенными в приговоре достоверными и допустимыми доказательствами, которые не содержат существенных противоречий и согласуются между собой.

Все принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела. Неустраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденной, требующих истолкования их в пользу последней, судебной коллегией по делу не установлено.

Показания осужденной в ходе предварительного следствия о фактических обстоятельствах дела, в которых она полностью признавала свою вину в содеянном, правильно положены судом в обоснование выводов о виновности Немченко О.С. Оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ для признания их недопустимыми, не имеется.

К показаниям осужденной Немченко О.С. в судебном заседании о том, что она, снимая денежные средства со счета Б., не знала о принадлежности денежных средств последней, поскольку предполагала, что деньги ей перевёл знакомый С., которому она до этого звонила и просила перевести денежные средства, суд правильно отнёсся критически, расценив их как избранный ею способ избежать уголовной ответственности за содеянное, так как они опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Не могут быть приняты во внимание доводы защитника Смирновой О.А. в части того, что сим-карта С. могла быть оформлена не на него, а перевод могло осуществить по его просьбе другое лицо либо он сам с чужой банковской карты, поскольку они основаны лишь на предположениях защитника и не находят своего подтверждения в материалах уголовного дела.

Несостоятельными являются доводы осужденной Немченко О.С. о том, что явку с повинной она писала под давлением сотрудников полиции М. и И., поскольку, как видно из материалов уголовного дела, явка с повинной Немченко О.С., отбывающей лишение свободы, была принята ДД.ММ.ГГГГ оперуполномоченным ОГ ФКУ <данные изъяты> УФСИН России по <адрес> О. (т. N, л.д. N). При этом в материалах уголовного дела имеется письменное заявление Немченко О.С. от ДД.ММ.ГГГГ с просьбой вызвать её в оперативную группу <данные изъяты> для дачи явки с повинной (т. N, л.д. N).

Вопреки доводам защитника Смирновой О.А., все заявленные в судебном заседании ходатайства разрешены с соблюдением надлежащей процедуры, в условиях состязательного процесса, решения по ним приняты с приведением убедительных мотивов, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется. В материалах дела отсутствуют данные о том, что председательствующий судья утратил объективность и беспристрастность при судебном разбирательстве дела, нарушил принцип состязательности, незаконно ограничивал права стороны защиты на представление доказательств.

При назначении осужденной Немченко О.С. наказания за данное преступление суд учел характер и степень общественной опасности совершенного деяния, данные о личности, смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни её семьи.

В частности, обстоятельствами, смягчающим наказание, суд признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное возмещение ущерба, наличие на иждивении пятерых детей.

Наказание, назначенное Немченко О.С., является справедливым, поскольку соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновной.

Вопреки доводам осужденной Немченко О.С., при назначении ей наказания судом были учтены все обстоятельства, влияющие на наказание.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора по доводам апелляционных жалоб осужденной Немченко О.С. и защитника Смирновой О.А.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из описательно-мотивировочной части приговора суд, обосновывая виновность Немченко О.С. в совершении преступления, сослался на показания свидетеля О., который сообщил об обстоятельствах совершения Немченко О.С. преступления, ставших ему известными в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Немченко О.С.

Исходя из смысла положений ст. 56, 75 УПК РФ суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам.

В соответствии с требованиями закона, доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в силу ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

С учетом приведенных положений уголовно-процессуального закона ссылка суда в приговоре на показания свидетеля О., оперуполномоченного ОГ, подлежит исключению из приговора.

В тоже время исключение из приговора показаний данного свидетеля при наличии совокупности иных исследованных в судебном заседании доказательств не влияет на вывод суда о виновности Немченко О.С. в совершении преступления.

Кроме того, как видно из резолютивной части приговора, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ в срок отбытия осужденной Немченко О.С. окончательного наказания судом зачтено наказание, отбытое ею по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления настоящего приговора в законную силу включительно, то есть по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

При этом время содержания Немченко О.С. под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу, то есть по ДД.ММ.ГГГГ включительно, в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ судом зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Таким образом, период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ судом необоснованно зачтен как отбытое наказание из расчета один день за один день, поскольку указанный период содержания Немченко О.С. под стражей подлежит зачету из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Судом указанный период правильно зачтен в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В связи с этим судебная коллегия считает необходимым уточнить резолютивную часть приговора указанием о зачете в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ в срок отбывания осужденной Немченко О.С. окончательного наказания по данному приговору наказания, отбытого по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Назначая Немченко О.С. в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательное наказание по данному приговору по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, суд не учел, что по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ Немченко О.С. в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ было зачтено в окончательное наказание отбытое ею наказание по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, а также время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Судебная коллегия, устраняя допущенное судом нарушение, считает необходимым в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание, назначенное по данному приговору, зачесть наказание, отбытое Немченко О.С. по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, а также в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Немченко О.С. под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.