Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА КАБАРДИНО-БАЛКАРСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 29 июля 2021 года Дело N 22-647/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино- Балкарской Республики в составе:

председательствующего - Сабанчиевой Х.М.,

судей - Мамишева К.К., Баговой Т.Н.,

при секретаре судебного заседания - Мурзакановой А.М.,

с участием:

прокурора - Маргушева А.В.,

осужденного Фашмухова А.А., посредством видеоконференц-связи,

адвоката Петухова В.К., в защиту интересов Фашмухова А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Петухова В.К., в интересах осужденного Фашмухова А.А., на приговор Чегемского районного суда КБР от 10 июня 2021 года, которым

Фашмухов А.А., осужден:

по ч.3 ст. 30 - ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет;

по ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 291 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний Фашмухову А.А. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, избранная в отношении Фашмухова А.А. изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы Фашмухову А.А. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В силу взаимосвязанных положений частей 3, 3.1, 4 ст. 72 УК РФ, Фашмухову А.А. постановлено зачесть в срок лишения свободы на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей в порядке задержания и применения меры пресечения со дня его фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Сабанчиевой Х.М., осужденного Фашмухова А.А. и его адвоката Петухова В.К., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Маргушева А.В., полагавшего приговор подлежащим отмене, судебная коллегия

установила:

по приговору Чегемского районного суда КБР от 10 июня 2021 года,

Фашмухов А.А., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 05.06.2019г. Баксанским районным судом КБР по ч. 1 ст. 222, ч. 1 ст. 161 УК РФ на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к 3 годам 6 месяцам лишения, свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 05.06.2019г., с зачетом периода содержания под стражей с 09.11.2018г. до дня вступления приговора в законную силу;

- 02.08.2019г. апелляционным постановлением Верховного Суда КБР приговор Баксанского районного суда КБР от 05.06.2019г. изменен: постановлено указать о зачете в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 20.11.2017г. по 21.11.2017г. и время нахождения под домашним арестом с 22.11.2017г. по 17.03.2018г. включительно из расчета один день содержания и нахождения под домашним арестом за один лень лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

- 03.07.2020г. кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции приговор Баксанского районного суда КБР от 05.06.2019г. и апелляционное постановление Верховного Суда КБР от 02.08.2019г. изменены и на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222 и ч. 1 ст. 161 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно Фашмухову А.А. назначено наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении, с исчислением срока наказания с 02.08.2019г., с зачетом в срок лишения свободы из расчета один лень содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении времени содержания под стражей с 20.11.2017г. по 21.11.2017г., с 09.11.2018г. до 02.08.2019г., а также с зачетом в срок лишения свободы из расчета один день за один день времени нахождения под домашним арестом с 22.11.2017г. по 17.03.2018г., освобожденный по отбытии срока наказания 18.08.2020г.

признан виновным в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств: "марихуана", массой в высушенном виде 10.2 грамма, в значительном размере; "гашишное масло", массой в сухом выражении 15,56 грамма, в крупном размере; "гашиш", массой 3,82 грамма, в значительном размере, упакованные в пять свертков, которые неустановленное лицо, 03.11.2019г. в вечернее время, на пересечении улиц Панайоти и Тлигурова в <адрес> КБР, передало, оказывавшему Фашмухову А.А. пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере А., для проноса на режимную территорию ФКУ ИК-3 УФСИН России по КБР и последующей передачи Фашмухову А.А., которые 04.11.2019г. изъяты у А. сотрудниками правоохранительных органов в ходе его личного досмотра и досмотра его автомашины марки <данные изъяты> с государственными регистрационными знаками "<данные изъяты>", в связи с чем, Фашмухов А.А. не смог довести до конца свой преступный умысел, направленный на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, по причинам, не зависящим от его воли.

Он же, Фашмухов А.А. признан виновным в том, что 27.10.2019г., около 9 часов, в помещении для приема пищи сектора "А" ФКУ ИК-3 УФСИН России по КБР, по адресу: КБР, <адрес>, с. <адрес>, общаясь с младшим инспектором группы надзора отдела безопасности ФКУ ИК-3 УФСИН России по КБР А., осознавая, что в связи с исполнением своих должностных полномочий последний имеет возможность скрытно пронести и передать ему запрещенные предметы, предложил ему пронести на режимную территорию ФКУ ИК-3 УФСИН России по КБР наркотические средства, предложив за эти незаконные действия вознаграждение в виде денег в размере 15 000 рублей, на что А. ответил отказом, но согласился оказать ему пособничество в приобретении наркотических средств.

Таким образом, Фашмухов А.А. не смог довести до конца свой преступный умысел, направленный на дачу взятки должностному лицу за совершение заведомо незаконных действий, по причинам от него не зависящим, поскольку Ашев М.А. отказался ее получать.

В судебном заседании подсудимый Фашмухов А.А. свою вину в инкриминируемых преступлениях не признал и просил его оправдать.

В апелляционной жалобе адвокат Петухов В.К. выражая несогласие с приговором Чегемского районного суда КБР от 10 июня 2021 года, просит его отменить и вынести в отношении Фашмухова А.А. оправдательный приговор за отсутствием в его действиях состава преступления, освободив его из-под стражи.

Полагает, что приговор поставлен на голословных, противоречивых показаниях ранее осуждённого по этому же уголовному делу А.

Суд фактически продублировал обвинительное заключение составленное следователем и утверждённое прокурором Чегемского района КБР.

Как только уголовное дело против Фашмухова А. А. поступило в суд, защита заявляла письменное ходатайство в порядке ч. 1 п. 4 ст. 237 УПК РФ о возвращении уголовного дела прокурору, так как обвинительное заключение составлено с нарушение требований УПК РФ. В ходатайстве защитой перечислены доводы возврата уголовного дела, однако ходатайство судом, как считает защита, было незаконно и необоснованно отклонено.

Защита заявляла ходатайство и о допросе в качестве свидетелей ряд лиц, допрошенных на предварительном следствии, но не указанных в списке лиц подлежащих вызову в суд. Данное ходатайство отклонено судом, незаконно и необоснованно. Ходатайство о приобщении к уголовному делу копии обвинительного заключения и приговора в отношении осуждённого А., и предоставлении защите возможности ознакомится со всеми материалами уголовного дела по А. суд удовлетворил частично, приобщив только приговор по А., материалы уголовного дела не были предоставлены, с рекомендацией обратится к председателю Чегемского районного суда т.к. дело находится в архиве суда.

Приговор в отношении А. вступил в законную силу 15.06.2020 г.. Уголовное дело против Фашмухова А.А., фактически является выделенным уголовным делом из уголовного дела возбужденного первоначально против осуждённого А..

Выделение уголовно дела, защита изначально считала и считает незаконным, существенно повлиявшим на объективность, полноту судебного решения, о чем свидетельствует мера наказания назначенная осуждённому Фашмухову А. А.

Считает, что в приговоре (на стр. 19) судом противоречиво дана оценка показаниям осуждённого Фашмухова А. А.

Показания А. судом в приговоре оценены, как правдивые и объективные, что якобы подтверждается их логичностью и последовательностью, согласующимися с другими доказательствами по уголовному делу, подтверждёнными в ходе очной ставки с Фашмуховым А. А. и в ходе проверки показаний на месте.

Полагает, что данный вывод суда не соответствует действительности, показания осуждённого А., прежде всего, голословны, объективно ничем не подтверждены. Суд не пожелал учесть, что А. пошёл на должностное преступление, нарушил присягу сотрудника УФСИН РФ, принося наркотики в места лишения свободы.

Прежде Фашмухов А. А. отбывал наказание за преступление не связанное с наркотиками. У него не были изъяты и не изымались ранее сотовые телефоны, либо симкарты, которые перечислены в обвинительном заключении и приговоре. Не обнаружены и не изъяты денежные средства, в сумме 15000 рублей якобы за доставку наркотика т.е. взятку.

Ни что не мешало оперативным сотрудникам проследить за А., до передачи им наркотиков заказчику.

Не были изъяты и проверены видеозаписи в помещениях, где находятся осуждённые, не проводился анализ видеозаписей.

Не установлено ни следствием, ни судом где, мог приобрести наркотики Фашмухов А. А. до ДД.ММ.ГГГГ (стр. 3 данного приговора).

Не установлено лицо у кого, где, когда, приобрёл наркотики А., которые он пытался пронести в ФКУ ИК-3 УФСИН России по КБР.

Предварительным следствием и судом не установлены обстоятельства, почему на смывах сделанных А. обнаружены частицы наркотических средств. (т. 1 л.д. 44-55, т. 1 л.д. 81-91) и т д.

А., при проведении с ним первоначальных следственных действий, после его задержания, пояснял дознавателю и другим присутствующим, что наркотики принадлежат ему, хранил для личного потребления, считая, что фактически имел место сбыт наркотика в данном случае.

По данным обстоятельствам, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании были допрошены понятые, эксперт, дознаватель, оперативные сотрудники. Указанные свидетели давали показания без принуждения, с соблюдением требований и норм УПК РФ.

Защита считает, что в последующем А. изменил свои показания, стал голословно утверждать в показаниях следователю, что наркотики он проносил для Фашмухова А.А.. Обращает внимание на "гуманность" предварительного следствия к А., совершившему тяжкое преступление, он не был взят под стражу, а суд "гуманно" осудил А., не лишив его свободы. По окончанию судебного следствия, при дополнительном просмотре материалов уголовного дела, защита обращала внимание на то, что приговор в отношении А. выносил тот же судья, что и рассматривающий уголовное дело в отношении Фашмухова А.А.. Если бы защите стало бы об этом известно ранее, то судье Чегемского районного суда КБР К. был бы заявлен отвод на основании ст. 63 УПК РФ - недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела.

Председательствующий судья К. был не в праве рассматривать данное уголовное дело по обвинению Фашмухова А.А., так как осудив А. по основному уголовному делу, у судьи уже сложилось "мнение" о виновности его подзащитного Фашмухова А. А.

В приговоре суда (стр. 19) так же делается ссылка как на одно из "основных" доказательств - показания свидетелей, оперативных сотрудников Г. и Д.

Защита и в прениях сторон и в настоящей жалобе их показания считает сомнительными, по следующим обстоятельствам:

- указанные сотрудники непосредственно по оперативной информации в 05 часов утра ДД.ММ.ГГГГ задержали А. на проходной с наркотиками, поместили в одну из служебных комнат и якобы задержанный признался, что имеет при себе наркотики. Они вызвали оперативно-следственную группу, которая прибыла через 4 часа в 9 утра.

Оперативные сотрудники Г. и Д. никаких рапортов справок, объяснение по задержанному А., оперативно-следственной группе не предоставили. Кому и как они передали А., и почему не приняли участие в сборе первичных материалов с дознавателем? Будучи допрошенными следователем в качестве свидетелей Г. и Д. спустя 2 месяца, голословно пояснили, что якобы сразу как они задержали А., он им в устной форме сразу заявил, что наркотики проносил по просьбе Фашмухова А.А., который предлагал ему взятку 15.000 рублей. Почему они, "скрывали" эту, так информацию в течение двух месяцев.

Высказывает предположения, что сотрудники Г. и Д. X. располагали более полной информацией, знали, кто дал информацию на А. и им могли не разрешить работать дальше, свалив всю вину на Фашмухова А. А. и была дана возможность уйти от ответственности реальным преступникам, и скрыть своего информатора.

На Фашмухова А.А. написана отрицательная характеристика. Однако, как следует из материалов уголовного дела, Фашмухов А. А. освобождён из мест лишения свободы и находился по месту проживания с ДД.ММ.ГГГГ, в течение почти 10 месяцев никаких нарушений не допускал. При вышеизложенных обстоятельствах, защита считает, что данный приговор подлежит отмене, имеет место несоответствие выводов суда изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В возражении на апелляционную жалобу помощник прокурора Чегемского района КБР Доткулов Б.М., просит приговор Чегемского районного суда КБР от 10 июня 2021 года в отношении Фашмухова А.А. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Доводы жалобы адвоката Петухова В.К. о несоответствии выводов суда изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, неправильном применении уголовного закона, противоречиях между выводами суда и имеющимися доказательствами считает несостоятельными, противоречащими материалам уголовного дела.

Полагает, что совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, как показаниями свидетелей, так и исследованными материалами уголовного дела виновность Фашмухова А.А. в совершении указанного преступления доказана.

Все изложенные в приговоре доказательства, суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Правильность оценки доказательств, сомнений не вызывает.

Оснований считать показания свидетелей обвинения оговором осужденного или не доверять им по другим причинам не имеется, они последовательны на протяжении всего времени производства по делу и подтверждаются совокупностью других доказательств, исследованных в судебном заседании.

В основу приговора положены доказательства, полученные с соблюдением норм уголовно-процессуального закона и исследованные в судебном заседании. Мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, в приговоре приведены, и они являются убедительными, обоснованными и правильными.

Правильность указанного в описательно-мотивировочной части приговора описания обстоятельств преступного деяния, признанного судом доказанным, подтверждается доказательствами по делу.

Действия осужденного судом правильно квалифицированы и наказание назначено правильно с учетом тяжести совершенного преступления, данных характеризующих личность осужденного.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе адвоката Петухова В.К., заслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК Российской Федерации приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 01 ноября 2007 года N 799-О-О, 17 июня 2008 года N 733-О-П, а также в силу предписаний статей 61,63, УПК РФ, направленных на обеспечение объективности и беспристрастности суда, повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела, ранее высказавшегося в ходе производства по делу свое мнение по предмету рассмотрения, является недопустимым ( поскольку оно связано с оценкой уже исследовавшихся с его участие обстоятельств по делу), вне зависимости от того, было или не было отменено вышестоящим судом принятое с участием этого судьи решение.

По настоящему уголовному делу указанное требование закона было нарушено.

Из материалов уголовного дела, приобщенной судом по ходатайству стороны защиты копии приговора Чегемского районного суда КБР от 01. июня 2020 года следует, что при рассмотрении уголовного дела в отношении А. судом под председательством судьи К. исследовались доказательства и дана оценка по тем же фактическим обстоятельствам имевшим место 03 и ДД.ММ.ГГГГ, что и доказательства по настоящему приговору в отношении Фашмухова А.А.: показания А., свидетелей Г., Д., Д.-1, Ч., Ч., Б., Н., Т., протокол личного досмотра А. от 04.11.2019г. в ходе которого он выдал два полимерных свертка, содержащих со слов А. наркотическое средство -марихуану, протокол досмотра автомашины ВАЗ 217030-28, в ходе которого были обнаружены наркотические средства марихуана от 04.11.2019г., заключения экспертов за N и N.

В ходе судебных прений и в апелляционной жалобе адвоката Петухова В.К. содержались доводы о том, что председательствующий судья К. был не в праве рассматривать данное уголовное дело по обвинению Фашмухова А.А., так как осудив А. по основному уголовному делу, у судьи уже сложилось "мнение" о виновности его подзащитного Фашмухова А. А..

Таким образом, при рассмотрении настоящего уголовного дела по обвинению Фашмухова А.А. предметом оценки являлись ранее уже исследованные этим же судьей обстоятельства, исследованные им же в ходе рассмотрения уголовного дела в отношении А..