Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 20 мая 2021 года Дело N 22-643/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего ФИО3

судей: ФИО14 и ФИО4,

при секретаре ФИО5,

с участием: прокурора ФИО6

защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО15

представителей потерпевшей Потерпевший N 1 - адвокатов ФИО21 и ФИО20

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам потерпевшей Потерпевший N 1, ее представителей - адвокатов ФИО21 и ФИО20 на приговор Советского районного суда от 13 октября 2020 г. в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО14, выступление представителей потерпевшей Потерпевший N 1 - адвокатов ФИО21 и ФИО20, поддержавших апелляционные жалобы и просивших приговор отменить, направив дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, мнение, защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО15, просившего приговор оставить без изменения, прокурора ФИО6, полагавшего приговор подлежащим отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, судебная коллегия

установила:

По приговору суда ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес> Республики Калмыкия, прож.: г. Махачкала, п. Н.Кяхулай, <адрес>, несудимый, осужден:

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод в отношении Потерпевший N 3) к наказанию в виде 2 лет лишения свободы;

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (эпизод в отношении ФИО7) к наказанию в виде 3 лет лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод в отношении Потерпевший N 5) к наказанию в виде 2 лет лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 4 лет 10 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня постановления настоящего приговора.

В соответствии со ст.72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 19 августа 2016 года, со дня его задержания, по 20 декабря 2016 года, а также с 08 ноября 2018 года, с момента его задержания в связи с объявлением в розыск, по 07 августа 2020 года, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Время нахождения ФИО1 под домашним арестом с 20 декабря 2016 года по 31 июля 2018 года, а также с 07 августа 2020 года по день постановления настоящего приговора зачтено в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО1 освобожден от отбывания наказания, в связи с тем, что время его содержания под стражей и нахождения под домашним арестом, засчитанное на основании ст.72 УК РФ, поглощает срок назначенного наказания.

Этим же приговором ФИО1 оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ (эпизод в отношении Эмиралиева A.M.) и ч.4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду в отношении Потерпевший N 1) на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в его деянии состава преступления.

В апелляционной жалобе адвоката Джафарова Р.Б. и дополнении к ней в интересах потерпевшей Потерпевший N 1 ставится вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В обоснование жалобы указано, что в приговоре указано, что при оглашении показаний подсудимого, данных им в ходе предварительного расследования, в виду наличия существенных противоречий в его показаниях на предварительном следствии и в суде, по ходатайству государственного обвинителя, подсудимый ФИО1 пояснил, что протокол допроса с признательными показаниями по всем эпизодам инкриминируемых ФИО1 преступлений подписаны им по совету его защитника и следователя с условием не привлечения к уголовной ответственности за совершение иных преступлений, а изложенные в нем показания не соответствуют действительности, и далее указано, что таким образом, суд кладет в основу приговора показания подсудимого ФИО1, данные им в судебном заседании и дает критическую оценку его показаниям в качестве обвиняемого от 10.11.2016г., данные им в ходе досудебного производства, так как они согласуются между собой, так и с другими доказательствами по делу, а также установленными судом фактическими обстоятельствами дела. В приговоре суда не указано, какие показания ФИО1, данные им в ходе досудебного производства, согласуются между собой и какие фактические обстоятельства дела установлены судом. Кроме того, если взять за основу показания ФИО1, что следователь и адвокат посоветовали ему признаться в указанных преступлениях с целью избежать уголовной ответственности за иные преступления, то в действиях следователя и адвоката содержится состав преступления, квалификацию которого должны определить правоохранительные органы Также в приговоре не дана оценка действиям ФИО1, который якобы передал сидящему в автомашине Свидетель N 1 деньги в сумме 15 млн. руб. без расписки, хотя юридическим собственником продаваемого здания была его мать Потерпевший N 1

Кроме того, ФИО1, допрошенным неоднократно в ходе предварительного следствия, даны подробные показания о совершенных им деяниях, которые существенно противоречили показаниям, данным им в судебном заседании

- из протокола судебного заседания по иску Потерпевший N 1 к Потерпевший N 2, где ФИО1 привлечен в качестве третьего лица следует, что ФИО1 дает показания о том, что он не передавал деньги Потерпевший N 2 за продаваемый объект Свидетель N 1 и Потерпевший N 1 (решение вынесено Кировским районным судом 14.12.2015г.) Данное обстоятельство имеет существенное значение для оценки правдивости показаний подсудимого ФИО1

Далее, в приговоре указано, что обвинение ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ основано на противоречивых друг другу показаниях свидетеля Свидетель N 1 и потерпевшей Потерпевший N 1 и не подтверждается доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела, либо добытыми в ходе судебного следствия, но не указано в чем именно противоречивость показаний Свидетель N 1 и Потерпевший N 1

Также в приговоре указано, что судом установлено, что подсудимый ФИО1 привлечен в качестве продавца указанных объектов недвижимости по инициативе Свидетель N 1 с согласия потерпевшей Потерпевший N 1, чем опровергается наличие обмана со стороны ФИО1, как способа совершения мошенничества, а также наличия умысла у ФИО1 на совершение мошенничества в отношении Потерпевший N 1, но данный вывод не основан на логике и на законе.

Кроме того, в протоколе судебного заседания указано, что деньги в сумме 15 млн. руб. якобы были переданы при составлении предварительного договора, хотя ФИО12 (муж Потерпевший N 1) подписал согласие на продажу данного объекта только 01.10.2015.

В апелляционной жалобе адвоката ФИО20 в интересах потерпевшей Потерпевший N 1 также ставится вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В обоснование жалобы указано, что судом суд фактически принял в обоснование оправдательного приговора в части данного эпизода показания подсудимого данные им в судебном заседании, а также показания потерпевшего Имамшафиева.

Суд оценив данные показания противоречиво, не признал их недопустимыми доказательствами, в связи с чем суд должен был их учесть в качестве доказательства вины ФИО1 по эпизоду Потерпевший N 1

Кроме того, в судебном заседании потерпевшая Потерпевший N 1 прямо указала, что она является собственницей проданного объекта недвижимости, что подтверждено документально и денег с продажи объекта она не получала.

Вывод суда о том, что собственником фактически является сын потерпевшей - Свидетель N 1 является ошибочным, поскольку в деле не имеется каких-либо доверенностей на Свидетель N 1, согласно которым он мог распоряжаться данным имуществом и осуществлять сделки.

Кроме того, согласно протоколу судебного заседания от 07.12.2015 Кировского районного суда г. Махачкала РД допрошенный в судебном заседании ФИО1 показал, что часть вырученных денежных средств с продажи объекта недвижимости Потерпевший N 1 он не передал ей и ее сыну, поскольку у него "были свои дела" и просил удовлетворить иск Потерпевший N 1 к Имамшафиеву.

В данном судебном заседании ФИО1 изменил свои показания, в том числе и данные им на предварительном следствии и в ходе рассмотрения гражданского дела.

Суд не учел данное обстоятельство и не дал этому оценку.

Как защита полагает, изменение показания подсудимого ФИО1 является лишь способом его защиты во избежание понесения наказания за тяжкое преступление.

В апелляционной жалобе потерпевшей Потерпевший N 1 ставится вопрос об отмене приговора и признании ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ с назначением наказания, предусмотренного данной статьей.

В обоснование жалобы указано, что суд признавая ФИО1 виновным в совершении преступлений по эпизодам за N, N и N, обоснованно пришел к выводу о том, что "из материалов уголовного дела следует, что протокол допроса ФИО1 в качестве обвиняемого от 10 ноября 2016 года отвечает требованиям ст.ст. 166, 174 и 190 УПК РФ, каждая страница протокола допроса подписана обвиняемым ФИО1 и его защитником адвокатом ФИО10, представившей ордер N от 24 августа 2016 года и удостоверение за N, при этом перед началом, в ходе либо по окончании допроса обвиняемого от участвующих лиц заявлений не поступило, протокол допроса обвиняемого прочитано лично ФИО1 и имеется запись, удостоверяющая отсутствие замечаний к протоколу" (стр. 6 приговора; стр. 15 приговора; стр. 17 приговора; стр. 24 приговора).

Тогда как по эпизодам за N и N, вмененных ФИО1 преступлений, суд делает крайне не логичный и противоречивый вывод о том, что показания ФИО1 от 10 ноября 2016 г. не соответствуют действительности и не нашло свое подтверждение в ходе судебного следствия.

Кроме того, суд, оправдывая ФИО1 по эпизоду N сослался на доводы защиты об отсутствии в действиях подсудимого ФИО1 состава преступления, которые, якобы, подтверждаются также вступившим в законную силу Апелляционным определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Дагестан от 24.06.2016 г., а также решением Кировского районного суда г. Махачкалы от 14.12.2015 г.

Между тем, суд в ходе судебного следствия необоснованно, проявляя свою явную заинтересованность, отказал ее представителю в удовлетворении ходатайства о приобщении имеющих существенное значение к делу доказательств.

Тогда как именно из содержания этих доказательств следует, что вступившим в законную силу приговором суда свидетель по настоящему уголовному делу Свидетель N 2 осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ за совершение мошенничества в отношении Ламзиных.

Постановлением Президиума ВС РД от 27.11.2013 г. было отменено апелляционное определение ВС РД и оставлено в силе решение Каспийского горсуда по гражданскому делу по иску ФИО12 к ФИО13 и другим о признании соглашения об уступке пая недействительным.

Из протокола судебного заседания по гражданскому делу, рассмотренному Кировским райсудом г. Махачкала, следует, что ФИО1, привлеченное в качестве третьего лица по делу, просил удовлетворить иск Потерпевший N 1, т.к. он денежные средства от Потерпевший N 2 не получал и не передавал их Потерпевший N 1 или членам её семьи.

Данные обстоятельства полностью опровергают выводы суда первой инстанции о том, что в действиях ФИО1 отсутствуют признаки преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ.

Назначенное ФИО1 наказание является чрезмерно мягким, т.к. ФИО1 и в ходе предварительного следствия находился в розыске, и в ходе судебного следствия находился в розыске, нарушив избранную судом меру пресечения, что свидетельствует о большой степени опасности ФИО1

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения участников судебного разбирательства, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, по следующим основаниям.

В соответствии со ст.389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие основания для отмены решения по настоящему материалу имеются.

В силу ч.1 ст.389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан с доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

В соответствии с положениями ст. ст. 7, 8 и 10 Всеобщей декларации прав человека и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, являющихся в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью правовой системы Российской Федерации, каждый имеет право на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом.

Согласно ч. 1 ст. 49 Конституции РФ и ч. 1 ст. 14 УПК РФ каждый обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

В силу закона, судья при отсутствии приговора не вправе делать выводы о виновности привлекаемого к уголовной ответственности лица в совершении преступления. Эти выводы могут содержаться только в приговоре или ином итоговом решении, постановленным по результатам непосредственного исследования в ходе судебного разбирательства всех обстоятельств уголовного дела.

Согласно ч. 2 ст. 61 УПК РФ судья не может участвовать в производстве по уголовному делу, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.

Конституционный характер права каждого на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом неоднократно подтвержден Конституционным Судом Российской Федерации, в том числе в постановлениях от 2 июля 1998 г. N 20-П и от 23 марта 1999 г. N 5-П, определениях от 1 ноября 2007 г. N 799-О-О, от 1 марта 2012 г. N 425-О-О и от 1 марта 2012 г. N 426-О-О, где Конституционный Суд Российской Федерации, указав на необходимость обеспечения беспристрастности и независимости судей при рассмотрении ими уголовных дел (ч. 1 ст. 120 Конституции Российской Федерации), признал недопустимым принятие как ими самими, так и вышестоящими судебными инстанциями решений, предопределяющих в той или иной мере выводы, которые должны быть сделаны судом по результатам рассмотрения находящегося в его производстве уголовного дела. Высказанная судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств определенным образом ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного итогового решения.

В силу приведенной правовой позиции, судья в таких случаях не должен участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела, с тем чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу в конечном счете.

Как следует из материалов уголовного дела по постановлению судьи Гюльмагомедова М.Т. от 03 апреля 2017 года (т.5 л.д.99-106) настоящее уголовное дело возвращено прокурору г. Махачкалы для устранения препятствий его рассмотрения судом.

При этом, судом сделаны следующие выводы:

- судом установлено, что обстоятельства, изложенные в предъявленном ФИО1 обвинении, связанные с предметами хищения, способами их хищения, стоимостью похищенного, временем совершения хищений, не соответствуют обстоятельствам, установленными материалами уголовного дела (эпизод в отношении Потерпевший N 3);

- в обвинении, предъявленном ФИО1 и в обвинительном заключении, не указаны время и место совершения преступления, т.е. время и место завладения ФИО1 денежными средствами в сумме 1250000 рублей, принадлежащими ФИО7;

- предъявленное обвинение ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, т.е. хищение имущества Потерпевший N 6 путем обмана, совершенное с причинением ущерба в крупном размере, т.е. сумме 350000 рублей, не основывается на материалах уголовного дела.

Таким образом, до вынесения приговора в отношении ФИО1, судья Гюльмагомедов М.Т., установил факт незаконности и необоснованности предъявленного ФИО1 обвинения по некоторым эпизодам, инкриминируемых ему преступлений.

Высказанная судьей Гюльмагомедовым М.Т. в процессуальном решении до рассмотрения уголовного дела позиция относительно наличия события преступления и виновности ФИО1, ограничила свободу и независимость суда при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора.

Вместе с тем судья, в нарушение требований ч. 1 ст. 62 УПК РФ, от рассмотрения дела не устранился.

При допущенных судом первой инстанции нарушениях закона судебная коллегия не может признать постановленный судом приговор законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом нарушены фундаментальные основы уголовного судопроизводства, последствием чего явилась процессуальная недействительность самого производства по делу.

Учитывая, что апелляционная инстанция не подменяет собой первую инстанцию, а является стадией проверки судебного акта, поскольку допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, ввиду нарушения судом фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к нарушению прав сторон на справедливое судебное разбирательство, в соответствии с положениями ч. ч. 1 и 2 ст. 389.22 УПК РФ приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, и принять по делу законное и обоснованное решение.