Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 12 мая 2021 года №22-637/2021

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ТЫВА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 12 мая 2021 года Дело N 22-637/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:
председательствующего Тулуш А.М.,
судей Монгуша С.Б. и Сундуй М.С.
при секретаре Соян Н.Ю.
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника Ооржака Ч.А. на приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 4 марта 2021 года, которым
Хомушку К.К., **,
осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи, выступления осужденного Хомушку К.К., его защитника Ооржака Ч.А., поддержавших апелляционную жалобу и просивших приговор отменить, возражения прокурора Ховалыг Л.А., полагавшего необходимым судебное решение изменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Хомушку К.К. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, которое не доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
Согласно приговору, преступление им совершенно при следующих обстоятельствах.
21 августа 2018 года в неустановленное в ходе предварительного следствия время Хомушку К.К., находясь на территории с.**, умышленно, известным ему способом, незаконно приобрел наркотическое средство - гашиш, массой 20,40 грамма, в значительном размере, в целях дальнейшего его сбыта в виде дарения другому лицу, а именно передаче своему ** Х., содержащемуся в изоляторе временного содержания (ИВС) МО МВД России "**" через знакомого Б.., также содержащегося в ИВС МО МВД РФ "**". Купив продукты и гранулированный чай, внутрь которого положил наркотическое средство - гашиш, массой 20,40 грамма, в значительном размере, 22 августа 2018 года около 15 часов, прибыв в ИВС МО МВД России "**", расположенный по адресу: **, сбыл в виде дарения другому лицу путем передачи дежурному по ИВС МО МВД России "**" М. продукты питания вместе с наркотическим средством - гашиш, массой 20,40 грамма, в значительном размере, адресовав для дальнейшей передачи подсудимому Б.
Однако наркотическое средство было обнаружено дежурным ИВС МО МВД РФ "**" Б. и впоследствии изъято сотрудниками ИВС МО МВД РФ "**".
В судебном заседании осужденный Хомушку К.К. виновным себя не признал и показал, что 23 августа 2018 год он приехал из ** и шел по улице, к нему подъехал автомобиль иностранного производства черного цвета, марку и номер не знает, в котором находились двое незнакомых ему мужчин, которые попросили занести пакет в ИВС МО МВД России "**" для передачи Б.., сказав при этом, что их туда не пускают. Он согласился. Ему передали пакет, внутри которого были чай и хлеб. Зайдя в здание ИВС МО МВД России "**", он передал пакет М., сказав, что пакет принадлежит ему. Его ** Х. находился в то время в **. Ранее он посылки ** не передавал, передачи не носил. Вину не признает.
В апелляционной жалобе защитник осужденного Ооржак Ч.А., выражая несогласие с приговором, указывает, что доводы Хомушку о том, что пакет ему передали двое мужчин, находившихся в автомашине иностранного производства для передачи Б. в ИВС МО МВД России, и он не знал, что внутри чая находилось наркотическое средство, судом не опровергнуты. Он не мог знать, что внутри пакета находятся наркотики, у него отсутствовал умысел на передачу наркотических средств третьему лицу, думал, что передает продукты питания. Начальник ИВС МО МВД России М., задержав Хомушку К.К., оказывал на него давление. В ходе следствия Хомушку К.К. также говорил, что пакет ему был передан другими лицами, о содержимом не знал. Суд не установил, кто положил наркотическое средство внутрь чая, за преступление должно отвечать виновное лицо, а не Хомушку К.К. На основании показаний заинтересованных сотрудников полиции вынесен обвинительный приговор. Доказательством вины Хомушку К.К. явились показания М., который на предварительном следствии показал, что Хомушку К.К. говорил ему, что он изготовил и хотел передать наркотическое средство **. На тот момент у Хомушку К.К. отсутствовал защитник. Считает, что прямых доказательств причастности Хомушку К.К. к инкриминируемому преступлению отсутствуют. Обстоятельства места совершения преступления стали известны из показаний заинтересованного лица сотрудника полиции С., но на каком основании из обвинительного приговора не исключены обстоятельства приобретения наркотического средства, тогда как в этой части показания С. исключены. Материалы дела в должной мере не изучены, не доказано покушение на сбыт наркотических средств, так как Б. не ждал передачи в виде наркотических средств и не знает про дело. Ссылки суда на показания свидетелей Д и Ч. нецелесообразны, так как они не являются прямыми свидетелями по делу и не указывают о помещении в чай наркотического средства. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу, приговор не основан на достоверных, допустимых и относимых доказательствах. Просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.
Вопреки доводам апелляционных жалоб, выводы суда о виновности Хомушку К.К. в совершении преступления при указанных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах основаны на совокупности доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана надлежащая оценка.
Так, из показаний свидетеля Д. в суде следует, что подсудимый является односельчанином. Точную дату не помнит, Хомушку К.К. приехал из ** на его автомобиле и вышел рядом с магазином "**". Около 14-15 часов к ним подошел Хомушку К.К. и попросил отвезти его в ИВС МО МВД России "**", который находится по ул. **, чтобы встретиться с кем-то. У него в руках был пакет черного цвета с продуктами питания. Он отвез его к зданию ИВС и стал ждать. Не дождавшись, зашел в здание ИВС МО МВД России "**", в фойе его не было. Потом с матерью он поехал в магазин "**", когда вышел из магазина, рядом с его автомобилем стоял автомобиль марки "**" серого цвета, оттуда вышел сотрудник полиции и, представившись, попросил проехать в здание ИВС МО МВД России "**", где узнал, что у Хомушку К.К. были наркотические средства. Вечером он ему признался, что у него были наркотические средства.
Из показаний свидетеля Ч. в суде следует, что Хомушку К.К. знает как своего односельчанина, характеризует его только с положительной стороны. В августе месяце он сел в автомашину ее сына в качестве попутчика из с.**, Хомушку К.К. вышел около магазина **. Около 14-15 часов к ним подошел Хомушку К.К. с пакетом черного цвета и попросил Д. поехать в ИВС МО МВД России "**". После чего Д. и Хомушку К.К. уехали в ИВС МО МВД России "**". Она, не дождавшись адвоката, позвонила Д. и попросила отвезти ее в магазин "**", где рядом с автомобилем ее сына остановился автомобиль "**", оттуда вышел сотрудник полиции и попросил ее сына проехать в ИВС МО МВД России "**". В здании ИВС она узнала, что сотрудники полиции нашли у Хомушку К.К. наркотические средства.
Из показаний свидетеля А. в суде следует, что она работала в составе следственно-оперативной группы. Ей позвонили и сообщили, что в здании ИВС МО МВД России "**" необходимо изъять наркотическое средство. Ее рабочий кабинет располагался в том же здании, поэтому она сразу подошла. В дежурной части стоял незнакомый ей молодой человек и начальник ИВС МО МВД России "**" А. В связи с тем, что в здании ИВС производился ремонт, содержащихся под стражей лиц не было, их этапом привозили из **. Во время осмотра она увидела 2 хлеба, в полимерном мешке был чай и в чае находились 3 комка вещества. Данные вещества были изъяты. После осмотра места происшествия Хомушку К.К. объяснил, что продукты питания хотел отдать своему **. Лично у него объяснения не отбирала, отбирала объяснения у парня, который приехал в ИВС МО МВД России "**" вместе с ним. Во время осмотра места происшествия Хомушку К.К. признавал свою вину и что хотел передать ** наркотическое средство.
Из показаний свидетеля М. в суде о том, что ранее он работал начальником ИВС МО МВД России "**". Точную дату не помнит, в 2018 году, когда в здании проводился ремонт, всех следственно-арестованных привозили **. Когда привозили следственно-арестованных, приходили родственники чтобы передать им продукты. Каждый, кто приходит для передачи продуктов, заполняет заявление, в котором указывается его полные данные и данные того, кому адресована передача. Момент передачи продуктов фиксировался в журнале, журнал хранится в ИВС МО МВД России "**". Передача осуществляется с обеда до 05 часов вечера. Тогда к ним обратился Хомушку К.К. попросил его передать продукты питания в полимерном пакете черного цвета подсудимому Х., внутри которого были 2 булки хлеба, каждый упакован в прозрачный полимерный пакет, 2 пачки сигарет марки "**", гранулированный чай, упакованный в прозрачный полимерный пакет. В ходе осмотра внутри полимерного пакета с чаем им были обнаружены 3 фрагмента, завернутые в прозрачный полимерный пакет с характерным запахом и признаками наркотического вещества, которые были в коробке с чаем. По роду своей деятельности знает, как выглядит наркотическое средство. Передача осуществлялась в то время через окошко, проверяли на столе, расположенном перед окошком. Каждую передачу они проверяют на наличие запрещенных предметов и веществ. Подсудимый сказал, что его попросили передать передачу. Была сразу вызвана следственно-оперативная группа, которая по приезду зафиксировала факт изъятия. Им был составлен соответствующий рапорт, следственно-оперативная группа отбирала объяснения.
Из показаний свидетеля С. в суде следует, что Хомушку К.К пояснял, что 22 августа 2018 года около 11 часов он купил продукты питания и приехал в изолятор временного содержания в **, чтобы передать с продуктам питания наркотические средства ** Х. предварительно спрятав их в чай. Его преступные действия пресечены начальником ИВС МО МВД России "**" М.
Из показаний свидетеля Б. в суде следует, что подсудимого Хомушку К.К., а также его Х. он не знает. За время нахождения в условиях ИВС получал передачи в виде продуктов питания только от своих родственников. 22 августа 2018 года он содержался в ИВС МО МВД России "**", но по обстоятельствам данного дела ничего не знает.
Протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрено помещение дежурной части ИВС МО МВД России "**", расположенный по адресу: ** где при входе справа на деревянном столе обнаружены 2 булки хлеба, сигареты 2 пачки, черный полимерный пакет, стационарный телефон, монитор, а также в прозрачном полимерном пакете имелось рассыпчатое вещество темного цвета, похожее на гранулированный чай, среди которых виднеется вещество, обернутое в прозрачную полимерную пленку с признаками термического ожога.
Протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрен участок местности в м. "**" в **, где обнаружены засохшие кусты дикорастущей конопли;
Протоколом очной ставки от 22 февраля 2019 гола между обвиняемым Хомушку К.К. и свидетелем М., согласно которому свидетель М. вкратце пояснил, что в тот день Хомушку К.К. пришел с полимерным пакетом черного цвета, чтобы передать продукты питания. Согласно инструкции он должен осматривать все предметы при приеме и передаче продуктов питания, предметы первой необходимости и других, не запрещенные к хранению и использованию в ИВС МО МВД России "**" предметы, поэтому начал осматривать пакет, который передал Хомушку К.К. В нем были 2 булки хлеба, сигареты, чай в полимерном пакете, в котором находились 3 комка, спаянные полимерным материалом, он догадался, что это наркотическое средство. Обвиняемый Хомушку К.К. не подтвердил показания свидетеля М., показав, что черный полимерный пакет ему передали два парня в черном автомобиле, марку и государственный регистрационный знак не знает. Сотрудник полиции не поверил ему, надел на него наручники. После чего приехали другие сотрудники, в отношении него применялась физическая сила. Он не знал, что в полимерном пакете были наркотические средства.
Заключением судебно-химической экспертизы N, согласно которому предоставленные на исследование вещества являются наркотическим веществом - гашиш, масса которого на момент исследования составила 20,25 грамма. Масса гашиша на момент первоначального исследования, согласно справке об исследовании составляла 20,40 грамма.
Заключением судебно-химической экспертизы N согласно которому на срезах ногтевых пластин и смывах с рук Хомушку К.К., в пределах чувствительности используемого метода анализа, наркотического средства- тетрагидроканнабинола, не обнаружено.
Проанализировав вышеперечисленные доказательства, оценив их надлежащим образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об их достаточности для признания Хомушку К.К. виновным в совершении инкриминируемого ему преступления.
Из материалов дела видно, что предварительное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, доказательства по делу проверены в ходе судебного разбирательства и обоснованно признаны относимыми и допустимыми.
Вышеперечисленные доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о виновности осужденного Хомушку К.К., получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, при этом суд обоснованно признал их относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела по существу.
В обоснование вывода о виновности осужденного Хомушку К.К. в совершении преступления суд правомерно сослался на показания свидетеля М. о том, что Хомушку К.К. передал ему для передачи подсудимому Б. полимерный пакет черного цвета с продуктами, при проверке внутри полимерного пакета в коробке с гранулированным чаем обнаружены три фрагмента, завернутые в прозрачный полимерный пакет с характерным запахом и признаками наркотического вещества, при этом Хомушку К.К. сказал, что вещества принадлежат ему; показаниями свидетеля Д. о том, что 22 августа 2018 года он довозил Хомушку К.К. до ИВС МО МВД России "**" из **, по дороге в магазине "**" подсудимый купил продукты питания в пакете черного цвета, при этом Хомушку К.К. сам признался ему, что у него были наркотические средства; показаниями свидетеля Ч., из которых следует, что они довозили Хомушку К.К. до **, с ее сыном Хомушку К.К. уехал в ИВС МО МВД России "**", у него был пакет черного цвета; показаниями свидетеля А. в части того, что она производила осмотр места происшествия в ИВС МО МВД России "**", в ходе которого в полимерном пакете был чай, внутри которого находились 3 комка вещества, которые были изъяты; показаниями свидетеля С.в части того, что по прибытии в ИВС МО МВД России "**" отбирал объяснение у Хомушку К.К.; показаниями свидетеля Б. в части того, что 22 августа 2018 года он содержался в ИВС МО МВД России "**".
Данные показания свидетелей объективно подтверждаются исследованными и положенными в основу приговора письменными доказательствами: протоколом очной ставки между Хомушку К.К. и М.; протоколом осмотра места происшествия; заключением судебно-химической экспертизы и другими доказательствами, полно и подробно приведенными в приговоре.
Не было оснований у суда сомневаться и в выводах эксперта, поскольку судебно-химическая экспертиза назначена следователем в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, выполнена компетентным экспертом с соответствующим стажем работы, обладающим специальными познаниями в своей области, будучи предупрежденным об уголовной ответственности.
Оснований подвергать сомнению показания свидетелей М., А., С., а также показания Д. и Ч. данных ими в ходе предварительного следствия не имеется, поскольку допрашивались они в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, им были разъяснены права, предусмотренные ст. 56 УПК РФ, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний они были предупреждены. Оснований для оговора указанными свидетелями осужденного судебная коллегия оснований не усматривает.
Показаниям свидетелей Д. и Ч. данным в судебном заседании, суд в приговоре дал надлежащую оценку, обоснованно признав их недостоверными, данными с целью облегчить участь подсудимого Хомушку К.К., являющемуся односельчанином и избежать уголовной ответственности. При этом показания данных свидетелей опровергаются их показаниями, данными в ходе предварительного следствия.
Показания А. и С. обоснованно признаны относимыми и допустимыми только в части проведения мероприятий, направленных на пресечение и документирование преступной деятельности Хомушку К.К. в сфере незаконного оборота наркотиков, в остальной части показания данных свидетелей об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей, суд первой инстанции правильно не принял, в связи с их недопустимостью.
Судебная коллегия на основании изложенного приходит к выводу, что суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил и дал оценку всем исследованным доказательствам с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости, правильность оценки доказательств, данная судом в приговоре, сомнений не вызывает. Оценив в совокупности исследованные доказательства, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для признания Хомушку К.К. виновным в совершении преступления, за которое он осужден.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующему основанию.
В соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.
Как следует из материалов дела и приговора, Хомушку К.К. с целью незаконного перемещения наркотического средства в ИВС МО МВД России "**", где содержался Х., будучи следственно-арестованным, совершил действия по передаче пакета с продуктами в ИВС подсудимому Б., не поставив в известность дежурного ИВС МО МВД России "**", которому надлежало передать пакет адресату, о наличии в ней наркотического средства.
По смыслу закона действия лиц, направленных на перемещение наркотических средств адресату, в данном случае через дежурного ИВС при отсутствии осведомленности последнего о реально перемещаемом объекте, когда эти действия по перемещению осуществляются без непосредственного участия отправителя, образуют незаконную пересылку наркотических средств, а не сбыт, как ошибочно квалифицирует суд первой инстанции.
При таких обстоятельствах, действия Хомушку К.К. подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, на ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконную пересылку наркотических средств в значительном размере. Такое изменение обвинения отвечает требованиям ч.2 ст.252 УПК РФ, не ухудшает положение осужденного и не нарушает его права на защиту.
Кроме того, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционной жалобы, находит необходимым исключить из описания преступного деяния указание на незаконное приобретение наркотического средства осужденным ввиду недоказанности материалами дела и исследованными в судебном заседании доказательствами.
При назначении осужденному наказания судом первой инстанции учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, его личность, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Наказание Хомушку К.К. за совершенное преступление в виде реального лишения свободы назначено с учетом тяжести и повышенной общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств его совершения, данных о личности осужденного и влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно не усмотрено оснований для применения положений ст.73 УК РФ, соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.
При определении вида наказания осужденному судом учтены также требования об индивидуализации уголовного наказания, цели наказания, направленные на предупреждение совершения новых преступлений, поэтому назначенное наказание в виде лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ отвечает целям и задачам определенным уголовным законом. Правила ч.3 ст.66 УК РФ судом первой инстанции соблюдены.
Однако, с учетом уменьшения объема обвинения и переквалификации действий осужденного назначенное ему наказание подлежит соразмерному снижению.
Исходя из фактических обстоятельств дела, оснований для применения к осужденным положений ч.6 ст.15 УК РФ судом первой инстанции, равно как и судебной коллегией, не установлено.
Вид исправительного учреждения к отбыванию наказания Хомушку К.К. судом определен правильно, в соответствии с п."в" ч.1 ст.58 УК РФ, как исправительная колония строгого режима.
Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
Между тем, суд первой инстанции постановилисчислять срок наказания с 4 марта 2021 года, что является ошибочным и подлежащим уточнению. Учитывая изложенное, на основании ч.3.1 ст.72 УК РФ подлежит зачету в срок назначенного наказания время содержания под стражей с 4 марта 2021 года до дня вступления приговора в законную силу.
На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 4 марта 2021 года в отношении Хомушку К.К. изменить:
- исключить из описания преступного деяния указание на незаконное приобретение наркотического средства;
- переквалифицировать действия Хомушку К.К. с ч.3 ст.30 п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, на ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконную пересылку наркотических средств в значительном размере и назначить по данной статье с применением ст.64 УК РФ 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
- срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу вместо ошибочно указанного 4 марта 2021 года;
- на основании ч.3.1 ст.72 УК РФ зачесть в срок назначенного наказания время содержания под стражей с 4 марта 2021 года до дня вступления приговора в законную силу.
В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи:


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка