Дата принятия: 12 мая 2020г.
Номер документа: 22-637/2020
ВЕРХОВНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 12 мая 2020 года Дело N 22-637/2020
Верховный суд Удмуртской Республики в составе:
председательствующего судьи Яремус А.Б.,
судей Малютиной В.И., Кудрявцева А.Р.,
с участием прокурора Герасимова Д.В.,
защитников - адвокатов Г.Э.С., С.В.А.,
помощника судьи Домниковой Н.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по апелляционной жалобе осужденного Щербакова К.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Ижевска от 04 февраля 2020 года, которым Щербаков К. В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ранее судим:
17 октября 2012 года мировым судьей судебного участка N 5 Октябрьского района г. Ижевска по ч.1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,
20 декабря 2012 года Первомайским районным судом г. Ижевска по п. "а", "б" ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года,
15 февраля 2013 года мировым судьей судебного участка N 1 Первомайского района г. Ижевска по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 10 месяцев,
09 октября 2013 года Первомайским районным судом г. Ижевска по п. "а", "б" ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 161, ч. 2 ст. 325 УК РФ с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 7 месяцам лишения свободы, на основании ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ отменено условное осуждение и частично присоединено неотбытое наказание по приговорам от 17 октября 2012 года, 20 декабря 2012 года, 15 февраля 2013 года, по совокупности приговоров назначено 2 года 11 месяцев лишения свободы,
21 марта 2014 года мировым судьей судебного участка N 1 Первомайского района г. Ижевска по ч. 1 ст. 159.1 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден 04 августа 2016 года по отбытии наказания,
27 декабря 2016 года мировым судьей судебного участка N 1 Ленинского района г. Ижевска по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года,
30 мая 2017 года мировым судьей судебного участка N 4 Индустриального района г. Ижевска по ст. 264.1 УК РФ с применением ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФЙ к 1 году 2 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 1 год 6 месяцев, освобожден 27 июля 2018 года по отбытии лишения свободы, дополнительное наказание отбыто 26 января 2020 года,
14 мая 2019 года мировым судьей судебного участка N 3 Первомайского района г. Ижевска по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 10 месяцев, 18 октября 2019 года Первомайским районным судом г. Ижевска принято решение об отмене условного осуждения и исполнении наказания, назначенного приговором от 14 мая 2019 года, срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня фактического задержания Щербакова К.В., задержан 02 ноября 2019 года, неотбытый срок лишения свободы составляет 6 месяцев 29 дней,
осужден:
по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы,
на основании ст. 70 УК РФ частично присоединено нетбытое наказание по приговору от 14 мая 2019 года и окончательно назначено 2 года 3 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,
заслушав доклад судьи Малютиной В.И., выступление участников судебного разбирательства, проверив и исследовав материалы дела,
УСТАНОВИЛ:
Щербаков К.В. признан виновным
в тайном хищении денежных средств в размере 6 400 рублей, принадлежащих С.М.Л., с банковского счета <данные изъяты>, открытого на ее имя, привязанного к абонентскому номеру,
с использованием сим - карты оператора сотовой связи МТС, зарегистрированной на ее имя, найденной им ранее вместе с мобильным телефоном в автомобиле службы такси,
посредством услуги "мобильный банк", путем перевода денежных средств на лицевой счет сим- карты оператора сотовой связи "Теле2", находившейся в его пользовании,
в несколько приемов, в период с 14 часов 27 минут 13 мая 2019 года до 15 часов 09 минут 14 мая 2019 года, во дворе <адрес>.
Дело рассмотрено в порядке особого судопроизводства.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный указывает, что судом неправильно определен вид рецидива преступлений, как опасный. Считает, что судимости по приговорам от 20 декабря 2012 года и 09 октября 2013 года являются погашенными 04 августа 2019 года. Приговором от 20 декабря 2012 года к реальному лишению свободы не осуждался. Помимо этого оспаривает квалификацию деяния по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ. Указывает, что денежные средства переводились через мобильную связь, все операции проводились через электронные платежи, через мобильные команды. Тайного хищения не было. С учетом позиции государственного обвинителя судом исключен из обвинения признак хищения электронных денежных средств, как излишне вмененный. В этой связи просит переквалифицировать деяние на ч. 1 ст. 159. 6 либо ч. 1 ст. 159. 3 УК РФ, а также изменить вид рецидива преступлений. Кроме того, ставит вопрос о возвращении мобильного телефона, на который наложен арест, законному владельцу Ч.О.М. При этом указывает, что данный телефон ему не принадлежит, находился в его пользовании временно, приобретался Ч.О.М. в кредит.
На апелляционные жалобы государственным обвинителем поданы возражения, в которых он указывает, что по ходатайству подсудимого уголовное дело рассмотрено в особом порядке. Условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке соблюдены. Действия Щербакова К.В. верно квалифицированы по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ. Вид рецидива преступлений, как опасный определен судом правильно, в соответствии с п. "а" ч. 2 ст. 18 УК РФ. Наказание назначено в пределах санкции статьи в минимальных размерах, установленных законом. Арест на имущество Щербакова К.В. - мобильный телефон обоснованно сохранен до исполнения приговора в части гражданского иска, заявленного потерпевшей.
В суде апелляционной инстанции защитники поддержали доводы жалоб.
Прокурор полагал необходимым в удовлетворении жалоб отказать, приговор оставить без изменения.
Осужденный от участия в суде апелляционной инстанции отказался.
Обсудив доводы жалоб, проверив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.
Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства (в порядке главы 40 УПК РФ) по соответствующему ходатайству Щербакова К.В. (о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке).
Щербаков К.В., будучи ознакомленным с положениями главы 40 УПК РФ, при участии защитника с предъявленным ему обвинением согласился, ходатайствовал о применении особого порядка судебного разбирательства.
Суд удостоверился, что данное ходатайство Щербаков К.В. заявил добровольно, после консультации с защитником, последствия применения особого порядка судебного разбирательства осознает. Сомнений в его психическом состоянии у суда не возникло.
Кроме того, суд убедился, что обвинение, с которым Щербаков К.В. согласился, обосновано, подтверждено доказательствами, собранными по делу, и постановилобвинительный приговор.
При этом суд выполнил требования ст. 314, 315, 316 УПК РФ, регламентирующие условия рассмотрения дела в особом порядке.
Действия осужденного суд квалифицировал правильно, по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с банковского счета. Оснований для переквалификации их на ст. 159. 3 либо ст. 159. 6 УК РФ, о чем просит осужденный в своей апелляционной жалобе, не имеется.
В соответствии с руководящими разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ квалифицировать по статье 159. 3 УК РФ следует действия лица в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой (п. 17 Постановления от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении растрате").
Таким образом, состав преступления, предусмотренный ст. 159. 3 УК РФ, характеризуется особым способом совершения преступления - обманом уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации путем использования поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты.
Щербаков К.В. кого- либо из уполномоченных работников кредитной, торговой или иной организации не обманывал, хищение совершил с использованием сим - карты оператора сотовой связи, зарегистрированной на имя потерпевшей, посредством услуги "мобильный банк", путем перевода денежных средств на лицевой счет сим- карты оператора сотовой связи, находившейся в его пользовании. При этом он не оказывал незаконного воздействия на программное обеспечение серверов, компьютеров или на сами информационно - телекоммуникационные сети. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 21 вышеуказанного Постановления, изменение данных о состоянии банковского счета и (или) о движении денежных средств, происшедшее в результате использования виновным учетных данных потерпевшего, не может признаваться таким воздействием. В случаях, когда хищение совершается путем использования учетных данных собственника или иного владельца имущества независимо от способа получения доступа к таким данным (тайно либо путем обмана воспользовался телефоном потерпевшего, подключенным к услуге "мобильный банк", авторизовался в системе интернет- платежей под известными ему данными другого лица и т.п.), такие действия подлежат квалификации как кража, если виновным не было оказано незаконного воздействия на программное обеспечение серверов, компьютеров или на сами информационно - телекоммуникационные сети.
При изложенных данных доводы апелляционной жалобы осужденного об отсутствии тайного хищения и неправильной квалификации его действий по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ являются необоснованными.
Признак хищения электронных денежных средств, как излишне вмененный, из обвинения исключен в связи с позицией государственного обвинителя, что не исключает квалификации действий Щербакова К.В. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.
Назначенное наказание отвечает требованиям ст. 6, 60, ч. 5 ст. 62, ч. 2 ст. 68, ст. 43 УК РФ, соответствует тяжести вновь совершенного преступления, личности осужденного, по своему виду и размеру является справедливым.
Назначение окончательного наказания по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ является правильным. Как следует из представленных материалов дела, включая протокол судебного заседания по предыдущему уголовному делу (л.д. 172 т. 2), новое преступление началось до и продолжалось после вынесения приговора от 14 мая 2019 года. В таком случае наказание назначается по правилам ст. 70 УК РФ, о чем разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 54 Постановления от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания". При решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров также правильно определена неотбытая часть наказания по предыдущему приговору, в соответствии с руководящими разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, изложенными в п. 55вышеуказанного Постановления. При этом учтено, что Щербаков К.В. на момент постановления приговора (от 04 февраля 2020 года) отбывал наказание в виде лишения свободы по предыдущему приговору, мера пресечения в виде заключения под стражу по настоящему уголовному делу (до постановления приговора) к нему не применялась.
Кроме того, судом правильно определены вид исправительного учреждения и начало исчисления срока отбывания наказания. Отбывание лишения свободы назначено в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, с учетом наличия в действиях Щербакова К.В. рецидива преступлений и отбывания ранее лишения свободы. Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, что соответствует требованиям ст. 72 УК РФ и ст. 14 УПК РФ, в их взаимосвязи.
Вопреки доводам апелляционной жалобы вид рецидива преступлений, как опасный, определен судом верно, в соответствии с п. "а" ч. 2 ст. 18 УК РФ. При признании рецидива преступлений судом правильно учтены судимости по приговорам от 20 декабря 2012 года и 09 октября 2013 года за умышленные преступления средней тяжести. Данные судимости на момент совершения нового преступления (на 13 мая 2019 года) погашены не были. Согласно руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, изложенным в п. 44, 46 вышеуказанного Постановления от 22 декабря 2015 года N 58, наличие рецидива преступлений устанавливается на момент совершения преступления. При признании рецидива преступлений опасным или особо опасным (части 2 и 3 ст. 18 УК РФ) осуждение к реальному лишению свободы включает в себя и условное осуждение к лишению свободы, если условное осуждение отменялось и лицо направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы до совершения им нового преступления. По приговору от 20 декабря 2012 года условное осуждение в отношении Щербакова К.В. отменялось, и он направлялся для отбывания наказания в места лишения свободы до совершения им нового преступления.
Таким образом, уголовный закон при назначении наказания судом применен правильно.
Вопрос по мобильному телефону, на который наложен арест, разрешен судом также правильно. До исполнения приговора в части гражданского иска арест сохранен обоснованно. Телефон обнаружен у Щербакова К.В. при проведении личного досмотра. Как указано в протоколе личного досмотра, со слов самого Щербакова К.В., телефон принадлежит ему (л.д. 3 т. 2). Основания для возвращения телефона указанному осужденным лицу - Ч.О.М. отсутствуют. Документы, приложенные к апелляционной жалобе, о принадлежности ей спорного телефона на момент постановления приговора и в настоящее время не свидетельствуют.
Согласно ч. 2 ст. 442 ГПК РФ, ст. 119 Федерального закона от 02 октября 2007 года N 229- ФЗ "Об исполнительном производстве" спор, связанный с принадлежностью имущества, на которое обращается взыскание, рассматривается судом по правилам искового производства.
При изложенных данных суд апелляционной инстанции находит обжалуемый приговор законным, обоснованным и справедливым. Основания для его отмены, в том числе по доводам жалоб отсутствуют.
Руководствуясь ст. 389. 20, 389. 28 УПК РФ, суд
ОПРЕДЕЛИЛ:
приговор Октябрьского районного суда г. Ижевска от 04 февраля 2020 года в отношении Щербакова К. В. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи:
Копия верна:
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
