Дата принятия: 27 октября 2020г.
Номер документа: 22-6354/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПЕРМСКОГО КРАЕВОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 27 октября 2020 года Дело N 22-6354/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Толпышевой И.Ю.,
судей Кобяковой Н.Н., Овчинниковой Г.В.,
при секретаре Лавровской В.В.,
с участием прокурора Тимофеевой Т.Г.,
осужденного Жигача В.А.,
адвоката Мельникова А.М.
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Мельникова А.М., действующего в интересах осужденного Жигача В.А., на приговор Мотовилихинского районного суда г. Перми от 8 сентября 2020 года, по которому
Жигач Виктор Аркадьевич, родившийся дата в ****, несудимый, осужден
по п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ к лишению свободы на срок 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания со дня вступления приговора в законную силу и зачетом в срок лишения свободы в соответствии со ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 8 сентября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Решены вопросы о конфискации предмета взятки, мере пресечения, вещественных доказательствах, взыскании процессуальных издержек.
Заслушав доклад судьи Толпышевой И.Ю., изложившей содержание обжалуемого судебного решения, существо апелляционной жалобы и поступивших возражений, выступления осужденного Жигача В.А. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Мельникова А.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Тимофеевой Т.Г. об изменении приговора, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Жигач В.А. осужден за дачу взятки должностному лицу через посредника в крупном размере.
Преступление совершено в г. Перми в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционной жалобе и дополнении к ней защитник осужденного Жигача В.А. - адвокат Мельников А.М. ставит вопрос об отмене приговора. Считает, что выводы суда о доказанности виновности его подзащитного не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Данные выводы основаны на доказательствах, которым дана неправильная оценка с точки зрения их относимости, допустимости и достаточности для разрешения дела. Ссылаясь на нормы Федерального закон "Об оперативно-розыскной деятельности" адвокат полагает, что установленные законом основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий отсутствовали, постановление о проведении ОРМ "Оперативный эксперимент" незаконного, а полученные при этом доказательства являются недопустимыми. Отмечает, что в материалах дела отсутствует как заявление должностных лиц о поступившем им предложении принять незаконное вознаграждение, так и заявление Л. о готовящемся преступлении. Ставит под сомнение добровольность участия Л. в оперативном эксперименте, так как его заявление о согласии на участие в ОРМ не содержит сведений о времени его составления и цели эксперимента. По данным основаниям полагает, что инициатором оперативных действий были сотрудники УФСБ РФ по Пермскому краю, со стороны которых имеет место провокация. Записи телефонных переговоров между Л. и Г., а также между Л. и Жигачем В.А., состоявшихся как до утверждения постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия, так и после являются недопустимым доказательством, так как получены без разрешения суда. Кроме того, по записям переговоров, обнаруженных при осмотре телефона Л., экспертизы на предмет принадлежности голосов Л., Г., Жигачу В.А. не проводились. Приводя самостоятельную оценку доказательств, исследованных в судебном заседании, делает собственные выводы относительно фактических обстоятельств, имевших место, указывает на отсутствие противоправности в действиях Жигача В.А., поскольку денежные средства в сумме 200000 рублей предназначались не судьям Пермского краевого суда, а Л. за помощь в смягчении наказания М., состоящей в фактических брачных отношениях с Жигачем В.А. Настаивает, что положенные в основу приговора показания Жигача В.А. в качестве подозреваемого получены с нарушением уголовно-процессуального закона, в отсутствии защитника. Однако, суд данным доводам не дал надлежащей оценки, не учел, что по состоянию здоровья Жигач В.А. не мог прочитать протокол допроса. Просит вынести в отношении Жигача В.А. оправдательный приговор.
В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Мельникова А.М. государственный обвинитель Драчев С.И. просит признать доводы защитника несостоятельными.
Проверив материалы дела, изучив и обсудив доводы апелляционных жалоб и поступивших возражений, судебная коллегия приходит к следующему.
Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ.
Выводы суда о виновности Жигача В.А. в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются собранными по делу доказательствами, полно, всесторонне исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре. Обстоятельства совершения преступлений, которые в соответствии со ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.
Судом тщательно проверены доводы о невиновности Жигача В.А., в том числе и аналогичные доводам, содержащимся в апелляционной жалобе защитника, которые обоснованно признаны несостоятельными.
Все собранные доказательства были оценены судом в соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу, при этом суд указал в приговоре, почему он доверяет одним доказательствам и отвергает другие.
Осужденный Жигач В.А. в судебном заседании вину в даче взятки должностному лицу не признал, утверждал, что денежные средства предназначались не должностным лицам, а Л. в качестве вознаграждения за помощь.
Несмотря на занятую осужденным позицию, судом сделан обоснованный вывод о доказанности его виновности в совершении преступления при обстоятельствах, установленных приговором.
Указанная оценка основана на показаниях свидетеля Л. об обстоятельствах обращения к нему Г., а позднее самого осужденного Жигача В.А. с просьбой оказать содействие в переговорах и в последующей передаче взятки в размере 200000 рублей судье Пермского краевого суда за смягчение наказания, назначенного супруге Жигача В.А. Березниковским городским судом Пермского края. О намерении Жигача В.А. дать взятку должностному лицу он сообщил в правоохранительные органы и согласился участвовать в проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Жигача В.А. 29 апреля 2020 года он встретился в Мотовилихинском районе г. Перми с Жигачем В.А., который передал ему 200000 рублей для последующей передачи их судье Пермского краевого суда, в производстве которого находилось уголовное дело в отношении М.;
свидетеля Г., подтвердившего, что рекомендовал Жигачу В.А. обратиться к Л., который, по его мнению, мог поспособствовать в решении вопроса о смягчении наказания М. при рассмотрении апелляции в Пермском краевом суде, участвовал в переговорах между Жигачем В.А. и Л.;
свидетеля Т. об обстоятельствах производства оперативно-розыскных мероприятий в отношении Жигача В.А., в ходе которых был установлен факт передачи Жигачем В.А. денежных средств Л., которого Жигач В.А. привлек в качестве посредника в даче взятки должностным лицам.
Данные показания согласуются с материалами по проведению оперативно-розыскных мероприятий "Оперативный эксперимент" и "Наблюдение"; протоколами осмотра места происшествия, в ходе которого у Л. изъяты денежные средства в сумме 200000 рублей, осмотра DVD-дисков с аудиозаписями переговоров между Л., Г. и Жигачем В.А., в которых Жигач В.А. обсуждает обстоятельства, условия передачи денежных средств судьям и ожидаемый им результат, и с аудио и видеофиксацией вручения Жигачем В.А. денежных средств Л. для последующей передачи судьям Пермского краевого суда за смягчение наказания М.; выемки и осмотра сотового телефона Л., в котором обнаружены аудиозаписи переговоров Л., Г. и Жигача В.А. аналогичного содержания.
Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины Жигача В.А., по делу отсутствуют.
Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Жигача В.А. по делу осуществлялись для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, указанных в законе.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что каких-либо нарушений требований закона при получении разрешения и проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного, предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю не имеется, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий доказательства признаны допустимыми и свидетельствовали о наличии у Жигача В.А. умысла на дачу взятки должностному лицу, который сформировался у него независимо от деятельности сотрудников федеральной службы безопасности, в связи с чем все полученные доказательства обоснованно положены в основу приговора. Ставить под сомнение правильность оценки судом доказательств по делу оснований не имеется.
Постановлением начальника УФСБ по Пермскому краю органу предварительного следствия были представлены результаты оперативно-розыскной деятельности, в числе которых протокол опроса Л. от 24 апреля 2020 года, сообщившего о поступившем ему предложении оказать содействие в даче взятки судье Пермского краевого суда в размере 200000 рублей, акт добровольной выдачи Л. DVD-диска с произведенными им записями телефонных переговоров с Жигачем В.А. и Г., а также стенограммы этих разговоров. Оперативно-розыскное мероприятие "Оперативный эксперимент" проведено на основании постановления от 25 апреля 2020 года, утвержденного компетентным лицом. Из представленных материалов следует, что аудио и видеофиксация передачи денежных средств осуществлялась в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", на основании соответствующего постановления от 25 апреля 2020 года.
Постановлением начальника УФСБ России по Пермскому краю от 29 апреля 2020 года рассекречены результаты оперативно-розыскной деятельности. Постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 29 апреля 2020 года отвечает предъявляемым требованиям.
Представленные документы свидетельствуют о том, что проведенные сотрудниками УФСБ оперативно-розыскные мероприятия соответствуют требованиям пп. 6 и 14 ч. 1 ст. 6, пп. 1 ст. 7, ч. 8 ст. 8, ч. 4 ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".
Доводы жалобы об отсутствии оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий по делу безосновательны.
Сведения о признаках подготавливаемого Жигачем В.А. преступления стали известны органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, при опросе Л. 24 апреля 2020 года, что в соответствии с подп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является достаточным основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий. При этом, закон не требует судебного решения для производства ОРМ "Оперативный эксперимент" и "Наблюдение", а также письменного согласия граждан на участие в них. Вместе с тем свидетель Л. показал, что добровольно согласился на участие в оперативно-розыскных мероприятиях, оснований не доверять его показаниям, не имеется.
Ограничений конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища, тайну телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений в ходе оперативно-розыскных мероприятий не допускалось.
Доводы защиты о неправомерности предоставления в качестве доказательства протокола осмотра DVD-диска с аудиозаписями разговоров между Л., Г. и Жигачем А.В., записанных Л. на мобильный телефон, поскольку не проведена экспертиза на предмет соответствия голосов, а запись переговоров произведена без соответствующего судебного решения, судебная коллегия находит несостоятельными.
В соответствии с положениями ст. ст. 74, 84, 86 УПК РФ, в качестве доказательств по делу допускаются, в том числе сведения, зафиксированные посредством аудиозаписи, которые могут быть представлены в дело в частности свидетелем. В данном случае свидетель Л., производя самостоятельно запись переговоров с осужденным и свидетелем, действовал в рамках закона, поскольку сам являлся участником данных переговоров и имел право на запись своего разговора, в связи с чем, данные аудиозаписи обоснованно признаны судом допустимым доказательством и обоснованно положены судом в основу приговора. Проведение экспертизы данных аудиозаписей не требовалось, поскольку записи были предъявлены Г., Жигачу В.А. в ходе предварительного следствия, они свое участие в состоявшихся разговорах и их содержание подтвердили.
Кроме того, изобличающие Жигача В.А. доказательства согласуются с его собственными показаниями в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, в которых Жигач В.А. подтверждал свою причастность к даче взятки судье Пермского краевого суда за смягчение наказания, назначенного М. по приговору Березниковского городского суда Пермского края, и подробно описывал свои действия.
Показания осужденного Жигача В.А. на предварительном следствии обоснованно признаны судом правдивыми в той их части, в которой они соответствуют фактическим обстоятельствам происшедшего, согласуются с другими доказательствами по делу.
Судом не установлено оснований у осужденного к самооговору в показаниях, признанных правдивыми, не усматривается таких оснований и судебной коллегией.
Основаны на материалах дела, мотивированы в приговоре и поэтому признаются судебной коллегией правильными выводы суда о том, что допрос Жигача В.А. в качестве подозреваемого 29 апреля 2020 года проведен в установленном законом порядке, при отсутствии незаконного воздействия на него со стороны лиц, производивших расследование. Правильность записи показаний подозреваемого Жигача В.А. в протоколе удостоверена самим допрашиваемым и его защитником, каких-либо жалоб и заявлений от них, в том числе связанных с невозможностью ознакомиться с результатами допроса по состоянию здоровья, не поступало.
Доводы апелляционной жалобы о нарушении права Жигача В.А. на защиту ввиду отсутствия адвоката при проведении следственного действия и, как следствие, о недопустимости протокола его допроса, были надлежащим образом проверены судом и обоснованно отвергнуты как несостоятельные. Соглашается с этим и судебная коллегия. Указание в ордере адвоката Ч. планируемого времени следственного действия 18:30 с достоверностью не свидетельствует о том, что при допросе Жигача В.А. в качестве подозреваемого в период с 16:20 до 17:15 адвокат Ч. участие не принимал, поскольку информация в ордере является предварительной.
При оценке доказательств, суд обоснованно отверг доводы стороны защиты о том, что денежные средства, переданные Жигачем В.А. Л., являлись вознаграждением за услуги Л.
Выводы суда в этой части надлежащим образом мотивированы, приведенные аргументы убедительны, сомнений в своей объективности и правильности у судебной коллегии не вызывают.
Данная версия осужденного опровергается исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе показаниями свидетеля Л., содержанием переговоров между Л. и Жигачем В.А., из которых следует, что Жигач В.А. осознает, что передаваемые им ценности предназначены для незаконного обогащения должностных лиц, поскольку сам называет фамилии судей, в чьем производстве находится уголовное дело в отношении М., обозначает желаемый результат, для достижения которого он передает денежные средства, выражает обеспокоенность за достижение результата в случае изменения состава суда, что свидетельствует о наличии у Жигача В.А. умысла на дачу взятки должностному лицу за совершение в пользу представляемого им лица действий, которые входят в служебные полномочия должностного лица.
Тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией осужденного, не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене судебного решения.
Учитывая, что сумма переданных Жигачем В.А. денежных средств превышает сто пятьдесят тысяч рублей, наличие в его действиях квалифицирующего признака взятки - в крупном размере, сомнений не вызывает.
Таким образом, суд первой инстанции верно установил все значимые по делу обстоятельства, однако, квалифицируя действия Жигача В.А. по "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ как оконченное преступление, не учел, что в соответствии с п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" дача взятки считается оконченной с момента принятия должностным лицом хотя бы части передаваемых ему ценностей.
Как установлено судом, Жигач В.А. был задержан сразу после передачи денег Л., выступающему в роли посредника, и переданные им ценности не были приняты лицом, которому они предназначены, тем самым умысел Жигача В.А. на дачу взятки должностному лицу не был доведен до конца по независящим от осужденного причинам, и совершенное им деяние не может быть признано оконченным преступлением.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Жигача В.А. с п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ как покушение на дачу взятки должностному лицу через посредника в крупном размере.
Кроме того, постановленный в отношении Жигача В.А. приговор не соответствует требованиям ч.ч. 1, 3 ст. 240 УПК РФ, а также разъяснениям п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", согласно которым в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию; приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании; суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.
Так, в обоснование вины осужденного суд в приговоре сослался на протокол очной ставки между свидетелем Л. и обвиняемым Жигачем В.А. Вместе с тем вышеуказанное доказательство, согласно протоколу судебного заседания, не исследовано в ходе судебного разбирательства в условиях состязательного процесса.
При таких обстоятельствах из приговора подлежит исключению ссылка на протокол очной ставки между свидетелем Л. и обвиняемым Жигачем В.А., как на доказательство вины осужденного. Однако, исключение из числа доказательств протокола очной ставки не влияет на установленные судом фактические обстоятельства дела и доказанность вины Жигача В.А.
Наказание Жигачу В.А. следует назначить в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности виновного, приведенных в приговоре, в том числе состояния его здоровья, признанного судом первой инстанции обстоятельством, смягчающим наказание, при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, характеризующие осужденного сведения, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости назначения Жигачу В.А. наказания в виде лишения свободы, с реальным его отбыванием в исправительной колонии, поскольку иной вид наказания не будет соответствовать принципу справедливости и не может обеспечить достижение целей наказания.
Размер наказания судебная коллегия определяет с учетом правил назначения наказания за неоконченное преступление (ч. 3 ст. 66 УК РФ), а также наличия обстоятельства, смягчающего наказание, в минимальных пределах, предусмотренных санкцией ч. 4 ст. 291 УК РФ.
Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного во время или после совершения преступления, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного, позволяли применить к Жигачу В.А. положения ст. 64 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.
Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия не находит, поскольку фактические обстоятельства совершенного преступления не свидетельствуют о меньшей степени его общественной опасности.
Вид исправительного учреждения осужденному определен в соответствии с законом, правильно произведен зачет времени содержания под стражей.
Иных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов судом первой инстанции не допущено. Вопреки доводам адвоката, высказанным в суде апелляционной инстанции, каких-либо препятствий для рассмотрения уголовного дела по существу, оснований, предусмотренных ст. 237 УПК РФ, не имелось.
Оснований для отмены приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы защитника, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Мотовилихинского районного суда г. Перми от 8 сентября 2020 года в отношении Жигача Виктора Аркадьевича изменить:
исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол очной ставки между свидетелем Л. и обвиняемым Жигачем В.А. как на доказательство вины Жигача В.А.;
переквалифицировать действия Жигача В.А. с п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Мельникова А.М. - без удовлетворения.
Судебное решение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий подпись
Судьи подписи
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
