Определение Судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ САХАЛИНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 24 мая 2021 года Дело N 22-610/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе:

председательствующего судьи Халиуллиной В.В.,

судей: Метельской Е.В. и Лавлинского В.И.,

при помощнике судьи Орловой Н.Г.,

с участием:

прокурора Мелиховой З.В.,

осужденного Кускова Д.Н. и его защитника - адвоката Воеводина В.О.,

осужденного Бордиловского Е.И. и его защитника - адвоката Апишиной О.Д.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Кускова Д.Н. на приговор Южно-Сахалинского городского суда от 03 декабря 2020 года, по которому

Кусков Д.Н., <данные изъяты>

осужден по:

- ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Кускову Д.Н. окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Бордиловский Е.И., <данные изъяты>

осужден по:

- ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Бордиловскому Е.И. назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Набережночелнинского городского суда Республики Татарстан от ДД.ММ.ГГГГ отменено.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию по данному приговору частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Набережночелнинского городского суда Республики Татарстан от ДД.ММ.ГГГГ, Бордиловскому Е.И. окончательно назначено 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Халиуллиной В.В., изложившей содержание приговора, доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон: осужденных Кускова Д.Н. и Бордиловского Е.И., а также их защитников - адвокатов Воеводина В.О. и Апишиной О.Д., поддержавших доводы жалобы и просивших о переквалификации действий осужденных, прокурора Мелихову З.В., настаивавшую об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

По приговору Южно-Сахалинского городского суда от 03 декабря 2020 года Кусков Д.Н. и Бордиловский Е.И. признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, совершенные при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Не согласившись с приговором, осужденный Кусков Д.Н. подал апелляционную жалобу, в которой выражает свое несогласие с квалификацией оконченного состава преступления по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку его действия совместно с Бордиловским Е.И. и неустановленным лицом суд посчитал оконченными с момента выполнения им и Бордиловским объективных действий по отсылке координат закладок и фотографий неустановленному лицу; дальнейшие действия по сбыту не устанавливались; обстоятельства совершения преступления признает полностью, в содеянном раскаивается. Просит изменить квалификацию оконченного состава преступления с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Как видно из протокола судебного заседания, суд, соблюдая принципы уголовного судопроизводства, в том числе принцип состязательности, закрепленный в статье 15 УПК РФ, обеспечил сторонам равные права в предоставлении и исследовании доказательств, которыми стороны активно пользовались.

Все представленные в судебном заседании доводы защиты были предметом судебного разбирательства, все заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями закона, по ним приняты обоснованные и мотивированные решения.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно. Начиная с предварительного следствия, Кусков Д.Н. и Бордиловский Е.И. последовательно признавали свою вину в совершении инкриминируемых преступлений в полном объеме и пояснили об обстоятельствах их совершения.

Виновность Кускова Д.Н. и Бордиловского Е.И. в совершении преступлений установлена и подтверждена исследованными в ходе судебного следствия доказательствами, которые подробно изложены в приговоре, им даны полный и правильный анализ, а также надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, как это требуют положения ст. 17, 88 УПК РФ.

Приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки всех исследованных по делу доказательств, убедительны, а принятое решение соответствует закону. Какие-либо не устраненные судом противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденных, по делу отсутствуют. В этой части приговор не оспаривается.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

В соответствии с п. 1 ст. 389.18 УПК РФ нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации является неправильным применением уголовного закона, что в соответствии с ч. 1 ст. 1 ст. 389.26 УПК РФ служит основанием изменения приговора путем применения в отношении осужденного уголовного закона о менее тяжком преступлении и смягчении осужденным наказания.

Согласно ст. 14, ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность осужденного в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Согласно ст. 29 УК РФ преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом Российской Федерации.

Как следует из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, которое квалифицировано судом как оконченное преступление, ДД.ММ.ГГГГ Бордиловский Е.И. посредством программы "ViPole" обратился к неустановленному в ходе следствия лицу, использующему учетную запись с именем "<данные изъяты>" по поводу трудоустройства в интернет-магазин "<данные изъяты>" по продаже наркотических средств, где в ходе переписки они вступили в предварительный преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая "Интернет") в крупном размере. Согласно достигнутой договоренности, Бордиловский Е.И. должен был получать от неустановленного в ходе следствия лица адреса тайников с оптовыми партиями наркотических средств, забирать и расфасовывать их на розничные партии по заданию установленного лица, размещать расфасованные наркотические средства в тайники и загружать на сайт http://<данные изъяты> адреса и фотографии местонахождения тайников с наркотическими средствами. Неустановленное лицо в свою очередь должно было руководить действиями Бордиловского Е.И., сообщать адреса тайников с оптовыми партиями наркотических средств, давать задания последнему о расфасовке наркотических средств по розничным партиям, переводить денежные средства за выполненную работу.

Бордиловский Е.И. предложил Кускову Д.Н. вступить с ним в сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, на что последний согласился.

Согласно достигнутой договоренности, они должны были совместно получать от неустановленного в ходе следствия лица адреса тайников с оптовыми партиями наркотических средств, забирать и расфасовывать их на розничные партии по заданию неустановленного лица, Бордиловский Е.И. должен был размещать расфасованные наркотические средства в тайники, а Кусков Д.Н. загружать на соответствующий сайт адреса и фотографии местонахождения тайников с наркотическими средствами.

ДД.ММ.ГГГГ неустановленное лицо предложило Бордиловскому Е.И. поработать в г<адрес> в качестве курьера наркотических средств с возложенными ранее на него функциональными обязанностями. В тот же день, Бордиловский Е.И. предложил Кускову Д.Н. совместно выехать и продолжить свою незаконную деятельность в качестве курьера наркотических средств на территории г. Южно-Сахалинска, а после получения согласия, сообщил неустановленному лицу о готовности выехать в г. Южно-Сахалинск совместно со своим знакомым.

Реализуя преступный умысел, согласно достигнутой договоренности с неустановленным в ходе предварительного следствия лицом, Кусков и Бордиловский прибыли в <адрес>, где приобрели электронные весы с целью их дальнейшего использования при расфасовке наркотических средств, после чего вылетели в <адрес>, прибыв ДД.ММ.ГГГГ, арендовали квартиру по адресу: <адрес>, с целью проживания, а также хранения и фасовки наркотических средств для последующего сбыта.

ДД.ММ.ГГГГ в 12 часов 06 минут Бордиловский Е.И. и Кусков Д.Н. по указанию неустановленного лица в почтовом отделении получили посылку с наркотическим средством гашиш (анаша, смола каннабиса), массой не менее 62,43 грамма, перенесли по месту проживания, где расфасовали полученное наркотическое средство в не менее чем 12 пакетов.

ДД.ММ.ГГГГ Бордиловский Е.И. и Кусков Д.Н. выехали в лесной массив, где в период с 15 часов 16 минут до 15 часов 46 минут этого же дня Бордиловский Е.И., действуя группой лиц по предварительному сговору с Кусковым Д.Н. и неустановленным лицом, оборудовал 12 тайников, в каждый из которых поместил по одному свертку с наркотическим средством гашиш (анаша, смола каннабиса) массой от 5,13 грамма до 5,32 грамма, на участках местности, расположенных по установленным в приговоре адресам и географическим координатам.

Кроме того, при описании преступления, суд установил, что "в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Бордиловский Е.И. поместил наркотическое средство гашиш (анаша, смола канабиса) в неустановленном количестве в 84 тайника, которые оборудовал на участках местности, расположенных на территории Сахалинской области в указанных в приговоре географических координатах".

Местонахождение оборудованных 96 тайников Бордиловский Е.И., используя приложение NoteCam установленное в его сотовом телефоне марки "Honor 8Х", сфотографировал с автоматической фиксацией текущих географических координат местности в левом нижнем углу на каждой фотографии, затем перенес отснятые фотографии тайников на ноутбук марки "Асег" и передал Кускову Д.Н., который в свою очередь, используя сеть "Интернет" зашел на сайт http://<данные изъяты> в интернет-магазин "<данные изъяты>", куда закачал описания и фотографии оборудованных Бордиловским Е.И. тайников с наркотическими средствами.

ДД.ММ.ГГГГ в период с 15 часов 02 минут до 17 часов 05 минут в результате осмотров места происшествия - участков местности с установленными в приговоре географическими координатами, сотрудниками УМВД России по <адрес> обнаружены и изъяты 12 свертков с веществом растительного происхождения, которое согласно заключениям экспертов являются наркотическим средством гашиш (анаша, смола каннабиса), в общей массе при их сложении - 62,43 грамма.

Действия осужденных по данному преступлению квалифицированы по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как оконченный сбыт наркотических средств.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции, усматривая основания для изменения приговора.

При этом судебная коллегия исходит из отсутствия в материалах уголовного дела доказательств, подтверждающих вид и количество наркотического средства, которое было размещено в 84 тайниках, что не позволило органу следствия конкретизировать обвинение Кускова Д.Н. и Бордиловского Е.И. в указанной части, и, соответственно, препятствовало осуждению последних за указанные действия.

В этой связи, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора при описании судом установленных фактических обстоятельств преступления, действия осужденных по помещению в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства гашиша (анаша, смола канабиса) в неустановленном количестве в 84 тайника, оборудованных на участках местности на территории Сахалинской области в указанных в приговоре географических координатах, а также по их фиксации и передаче описания и фотографий оборудованных тайников (84) с наркотическими средствами при описанных в приговоре обстоятельствах.

Кроме того, согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 (в действующей редакции) "О судебной практики по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических веществ следует понимать незаконную деятельности лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любым способом, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладок в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Таким образом, незаконный сбыт наркотических веществ следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем.

Если же лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Сама передача лицом реализуемых наркотических средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте его хранения приобретателю, проведения "закладки" в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

В рассматриваемом уголовном деле данных о наличии предварительной договоренности между участниками группы, осуществляющих сбыт наркотических средств, и приобретателем (приобретателях) об определенных месте и времени производства 12 закладок не имеется, равно как не имеется сведений о передаче покупателю информации о местах нахождения наркотических средств после осуществления закладок, в том числе и неустановленным лицом. Выяснить данные обстоятельства не представляется возможным, так как данное лицо органом следствия не установлено.

То обстоятельство, что Кусков Д.Н. и Бордиловский Е.И. передали информацию о местах закладок своему неустановленному соучастнику по сбыту, не влияет на оценку содеянного ими как неоконченного преступления, поскольку в результате этих действий указанная информация не стала доступна приобретателю наркотических средств.

Доказательств обратному, органом следствия и стороной обвинения не представлено, и судом не установлено. Напротив, размещенные в данных 12 закладках наркотические средства спустя двое суток были изъяты сотрудниками полиции.

А при таких обстоятельствах, оснований считать, что в этом случае осужденными был совершен оконченный сбыт наркотических средств, не имеется.

Таким образом, следует констатировать, что суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, квалифицировав содеянное как оконченный состав преступления, тогда как действия Кускова Д.Н. и Бордиловского Е.И. по данному факту образуют покушение на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере и подлежат переквалификации с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение, то есть совершение умышленных действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных систем (включая сеть "Интернет") группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, которое не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Назначая Кускову Д.Н. и Бордиловскому Е.И. наказание по данной норме закона, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности преступления, а также установленные в приговоре данные о личностях осужденных, в том числе тот факт, что Бордиловский Е.И. ранее судим, а Кусков Д.Н. - впервые привлекается к уголовной ответственности; признанные судом обстоятельства, смягчающие наказание: полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления в отношении каждого, при отсутствии отягчающих обстоятельств.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, но неучтенных судом на момент вынесения приговора, не установлено и в апелляционной жалобе не приведено.

Таким образом, наказание необходимо назначить с учетом положений, предусмотренных ч. 3 ст. 66 УК РФ, а также смягчающих наказание обстоятельств, установленных судом, в том числе активного способствования расследованию преступления, и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, дифференцированно.

Пределы наказания определяются исходя из положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Несмотря на то, что судом первой инстанции за указанное преступление наказание назначалось с применением ст. 64 УК РФ, судебная коллегия оснований для ссылки на ст. 64 УК РФ при назначении наказания не усматривает, поскольку в результате применения положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, срок наказания, который может быть назначен Кускову Д.Н. и Бордиловскому Е.И., совпадает с низшим пределом наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, при этом по делу установлена вышеуказанная совокупность смягчающих наказание обстоятельств и данных о личностях осужденных.