Определение Судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СМОЛЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 25 мая 2021 года Дело N 22-599/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего: Макаровой Н.Н.,

судей: Зарецкой Т.Л., Манаковой О.В.,

при секретаре Зуевой Е.А.,

с участием:

- прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Череповской М.И.,

- осужденного Бубенёва И.С.,

- адвоката Макарова А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнениями адвоката Макарова А.В. в интересах осужденного Бубенёва И.С. на приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 12 марта 2021 года.

Заслушав доклад судьи Смоленского областного суда Зарецкой Т.Л., изложившей краткое содержание приговора суда, существо апелляционной жалобы с дополнениями, возражений на неё, выступления осужденного Бубенёва И.С. и адвоката Макарова А.В., поддержавших доводы жалобы с дополнениями, мнение прокурора Череповской М.И., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Промышленного районного суда ... от (дата)

Бубенёв И.С., (дата) года рождения, уроженец ..., гражданин РФ, не судимый,

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 12 марта 2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

Решена судьба вещественных доказательств.

По приговору суда Бубенёв И.С. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере.

Преступление совершено 06 августа 2020 года в г.Смоленске при обстоятельствах, приведенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденный Бубенёв И.С. вину в совершении преступления признал полностью.

В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Макаров А.В. не соглашается с приговором. Ссылается на ст. 11 ФЗ "Об ОРД", ст. 89 УПК РФ, п. 4 Определения КС РФ от 04.02.1999г. N 18-О, ч.2 ст. 50 Конституции РФ, п. 16 Постановления Пленума ВС РФ "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" от 31.10.1995г. N 8, ч.1 ст. 74 УПК РФ и считает, что результаты ОРД, полученные до возбуждения уголовного дела, не могут относиться к доказательствам, перечисленным в ч.2 ст. 74 УПК РФ, в том числе и к иным документам (п.6 ч.2 ст. 74 УПК РФ), поскольку в соответствии с ч.1 ст. 74, ч.1 ст. 86 УПК РФ субъектами собирания доказательств являются лишь суд, следователь, дознаватель, а не сотрудники, осуществляющие ОРД, которые не являются участниками уголовного судопроизводства и производят ОРД вне рамок возбужденного уголовного дела, а, следовательно, вне рамок уголовного судопроизводства вообще. Полагает, что результаты ОРД, представленные до возбуждения уголовного дела, нельзя признавать как доказательство в виде иных документов, так как допустимость этих доказательств определяется ст.84 УПК РФ, из которой следует, что иные документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в ст.73 УПК РФ, а в этой статье указывается, что установление обстоятельств, подлежащих доказыванию, осуществляется только при производстве по уголовному делу, т.е. после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Приводит положения ч.1 ст.75 УК РФ и отмечает, что при таких обстоятельствах, не могут быть признаны допустимыми доказательствами: справка об исследовании от 07.08.2020, постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" от 06.08.2020, справка-меморандум N 893 от 06.08.2020, акт осмотра, пометки и передачи предметов для проведения ОРМ от 06.08.2020, акты досмотра транспортного средства и личного досмотра Мендуровой В.А. от 06.08.2020, акт добровольной выдачи предметов от 06.08.2020, так и другие производные от них доказательства. Относительно ОРМ "проверочная закупка" указывает, что внесенными в ст.ст.5, 8 Федерального закона "Об ОРД" изменениями введен запрет органам и должностным лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность "подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокаций), а также фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности". Определяет понятие ОРМ "Проверочная закупка" как секретное, негласное оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, пресечение, раскрытие правонарушений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, проводимая в условиях мнимой сделки купли-продажи наркотиков либо сделки по оказанию услуг, где формой расчетов значатся наркотики, с целью задержания лица, заподозренного в совершении такой сделки, и изъятия запрещенных к свободному обороту наркотиков. Полагает, что следует отграничивать правомерные действия, осуществляемые в рамках конкретного оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки, от провокации. Последняя имеет место в том случае, если умысел на совершение преступления - сбыт наркотика у конкретного лица - отсутствовал и в дальнейшем сформировался исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений, то есть когда имело место склонение к совершению преступления лица, не обнаружившего преступных намерений. Если заподозренное лицо само предлагает оказать содействие в незаконном приобретении наркотиков, либо опосредовано дает понять о своей возможности оказания подобной услуги, то последующая деятельность оперативных работников по проведению данного ОРМ не противоречит закону. ОРМ "проверочная закупка" правомерно, когда субъект сам, без какой-либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путем проведения ОРМ стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника, пресечь подготавливаемое либо раскрыть уже совершившееся или совершаемое преступление. Проведение ОРМ "проверочная закупка" должно быть продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие. Данное ОРМ должно производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. Приводя положения ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", предусматривающей основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, отмечает, что результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Признавая Бубенёва И.С. виновным, суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе и в справке-меморандуме оперуполномоченного ОНК УМВД России по г. Смоленску Алиева Р.Э. отсутствуют конкретные сведения о том, что Бубенёв И.С. занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Указанная информация не отражала подробностей предполагаемой противоправной деятельности Бубенёва И.С., не была подтверждена результатами наблюдения за Бубенёвым И.С., контролем его переговоров, то есть способами позволяющими убедиться в наличии умысла на сбыт наркотических средств, сформированного независимо от действий сотрудников правоохранительных органов. Не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и показания засекреченного лица ФИО1, которая при допросе в качестве свидетеля показала, что 06.08.2020 по просьбе оперативного сотрудника Алиева Р.Э. приняла участие в проверочной закупке у ранее знакомого Бубенёва И.С. В служебном кабинете оперативного сотрудника она через мессенджер "телеграмм" связалась с Бубенёвым И.С. и попросила приобрести ей наркотическое средство. Оперативником Алиевым Р.Э. ФИО1 были вручены денежные средства в сумме 2000 руб., которые она положила на банковскую карту. После договоренности с И. о месте встречи, Мендурова перевела указанную сумму на счет И. (протокол судебного заседания от 01.03.2021г.). Таким образом, из показаний свидетеля ФИО1 следует, что только ее обращение к ранее знакомому ей Бубенёву И.С. побудило последнего приобрести для нее наркотическое средство. При этом каких-либо сведений о том, что Бубенёв И.С. готовился к сбыту наркотических средств, имел при себе наркотическое средство, в показаниях ФИО1 не содержится. Показания ФИО1 подтверждаются протоколом следственного эксперимента от 25.09.2020 с участием Бубенёва И.С. Показания оперативного сотрудника Алиева Р.Э. подтверждают вывод о недостаточности сведений о причастности Бубенёва И.С. к сбыту наркотических средств, которые имелись на момент принятия решения о проведении проверочной закупки, Согласно его показаниям, поступила информация о том, что молодой человек по имени И., проживающий в Промышленном районе г.Смоленска, занимается сбытом наркотических средств. Оперативный сотрудник не располагал никакими установочными данными на гражданина по имени Иван, проживающего в Промышленном районе г. Смоленска. В отношении этого гражданина информация не проверялась путем проведения ОРМ наблюдение, прослушивание телефонных переговоров. Между тем, для проведения ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести проверочную закупку, Однако такие данные, позволяющие утверждать, что Бубенёв И.С. готовился свершить преступление, связанное с незаконным оборотом наркотиков, и совершил бы его без вмешательства сотрудника ОНК УМВД России по г.Смоленску Алиева Р.Э. отсутствуют как в приговоре, так и в материалах уголовного дела. Полагает, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств у Бубенёва И.С. 06.08.2020 было проведено при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" законных оснований, поскольку по настоящему уголовному делу отсутствуют доказательства того, что до обращения к нему ФИО1, Бубенёв И.С. занимался распространением наркотических средств. Сама по себе справка-меморандум сотрудника ОНК УМВД России по г. Смоленску Алиева Р.Э. о том, что Бубенёв И.С. занимается незаконным сбытом, который ничем не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без вмешательства оперативного сотрудника. Европейская Конвенция "О защите прав человека и основных свобод" гласит, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов. Приводит положения ст. 75 УПК РФ и просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение.

На апелляционную жалобу с дополнениями защитника осужденного государственным обвинителем - помощником прокурора Промышленного района г. Смоленска Мумжа О.В. поданы возражения, где их автор приводит мотивы несостоятельности доводов жалобы, просит их оставить без удовлетворения, а приговор без изменения.

Заслушав мнения участников процесса, проверив представленное уголовное дело, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнениями, судебная коллегия находит приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 12 марта 2021 года постановленный как обвинительный правильным.

В судебном заседании суда первой инстанции обеспечено равенство сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Вопросы допустимости и относимости доказательств рассмотрены судом согласно требованиям Главы 10 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы защитника осуждённого, выводы суда о доказанности вины осужденного Бубенёва И.С. в совершении инкриминированного ему преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, являются обоснованными, и они подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных, оцененных судом в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ и подробно изложенных в приговоре.

Виновность Бубенёва И.С. в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ подтверждается:

- показания осужденного Бубенёва И.С., данными в судебном заседании с учетом оглашенных показаний, данных в ходе предварительного расследования;

- показаниями свидетеля "ФИО1", которая участвовала в ОРМ в качестве "закупщицы", пояснившей суду об обстоятельствах проведения проверочной закупки в отношении Бубенёва И.С.;

- данными в суде показаниями свидетелей Алиева Р.Э., сообщившего суду об обстоятельствах и процедуре проведения ОРМ;

- оглашенными показаниями свидетелей ФИО4, ФИО3, ФИО2, принимавших участие в проведении проверочной закупки в отношении Бубенёва И.С., пояснившими о процедуре проведенного ОРМ;

- письменными материалами уголовного дела: протоколом следственного эксперимента с участием Бубенёва И.С. от 25.09.2020; протоколом проверки показаний на месте с участием Бубенёва И.С. от 17.09.2020; протоколом проверки показаний на месте с участием "ФИО1" от 16.10.2020; заключением эксперта N 1405 от 09.09.2020; материалами с результатами проведенного ОРМ: постановлением о проведении ОРМ "проверочная закупка" от 06.08.2020, актами осмотра, пометки и передачи предметов для проведения ОРМ от 06.08.2020, актами досмотра транспортного средства и личного досмотра ФИО1 от 06.08.2020, актом добровольной выдачи предметов от 06.08.2020; справкой об исследовании от 07.08.2020; протоколом предъявления лица для опознания от 26.08.2020, протоколом осмотра и постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 20.09.2020; протоколом осмотра предметов и документов от 15.09.2020; протоколом осмотра предметов от 15.10.2020; протоколом осмотра предметов от 18.09.2020; протоколом осмотра предметов от 19.09.2020; и иными протоколами следственных и процессуальных действий, вещественными доказательствами и иными материалами дела в своей совокупности.

Приведенные выше в приговоре доказательства совершения Бубенёвым И.С. противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, вопреки доводам жалобы обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора, поскольку они добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, дополняют друг друга, согласовываются между собой, не содержат существенных противоречий, которые могли бы дать повод усомниться в их достоверности, и в своей совокупности подтверждают выводы суда о виновности именно осужденного Бубенёва И.С. в совершении противоправного деяния.

Всем вышеперечисленным доказательствам, в том числе, показаниям, как осужденного, так и свидетелей, судом дана надлежащая оценка, не согласиться с которой оснований судебная коллегия не усматривает.

Мотивов для оговора Бубенёва И.С. со стороны свидетелей обвинения судом первой инстанции не установлено, не находит таковых и судебная коллегия.

Вместе с тем, судебная коллегия находит необходимым исключить из приговора указание на справку-меморандум N 893 от 06.08.2020 как доказательство, поскольку справка датирована 6 августа 2020 года, а в ней содержаться сведения о проведении химического исследования изъятого вещества, проведенного 7 августа 2020 года.

Вместе с тем, исключение из приговора указанной справки- меморандума не влечет отмену приговора, поскольку имеющиеся в деле доказательства, полученные в соответствии с законом и исследованные судом, в своей совокупности достаточно подтверждают обоснованность выводов суда о виновности Бубенёва И.С. в совершении противоправных действий.

В связи с исключением справки-меморандума из числа доказательств, на чем и настаивал автор жалобы, ввиду процессуальных нарушений, его иные доводы относительно данного документа не принимаются.

Вопросы допустимости доказательств, в том числе, на которые ссылается защитник Макаров А.В. - результатов ОРД, рассматривались судом.

Законность и обоснованность проведения в отношении осужденного Бубенёва И.С. оперативно-розыскного мероприятия судом надлежащим образом проверена и ему дана соответствующая оценка в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Суд правомерно сослался в приговоре на представленные результаты оперативно-розыскного мероприятия, признав их допустимыми доказательствами, поскольку они получены в соответствии с законодательством об оперативно-розыскной деятельности и каких-либо нарушений закона, влекущих их недопустимость, судебная коллегия не усматривает.

Изучение материалов уголовного дела показало, что представленные результаты оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проведенного в отношении Бубенёва И.С., отвечают требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", надлежащим образом составлены и оформлены, с соблюдением положений "Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" переданы в следственный орган для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и доказывании по делу.

При этом судебная коллегия расценивает вопреки доводам жалобы защитника материалы оперативно-розыскного мероприятия как иные документы, поскольку изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, то в соответствии со ст. 84 УПК РФ они являются относимыми и допустимыми доказательствами. Кроме того, в ходе предварительного расследования осуществлялись следственные действия для закрепления результатов проведенного ОРМ (допрос закупщицы, проверка показаний на месте с её участием, допросы лиц, являвшихся наблюдателями при проведении ОРМ, допрос сотрудников полиции, проведение химической экспертизы осмотры чека ПАО Сбербанка, DVD- диска с записью ОРМ и т.д.).

Судебная коллегия отмечает, что согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, отраженной в п.14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 (в редакции от 30.06. 2015) N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Доводы жалобы защитника осужденного о провоцирующем поведении сотрудников полиции, незаконности их действий, отсутствии достаточных оснований для проведения ОРМ, что, по мнению автора жалобы, также влечет признание результатов проверочной закупки недопустимыми доказательствами, судебная коллегия расценивает как необоснованные.

Как видно из постановления о проведении проверочной закупки от 06 августа 2020 года, данное оперативно-розыскное мероприятие проводилось в связи с наличием у сотрудников ОНК УМВД России по г. Смоленску в рамках ДОУ информации о том, что парень по имени "И." причастен к сбыту наркотических средств на территории г. Смоленска. На основании чего и с целью проверки данной информации, установления вида сбываемого вещества проведена 06 августа 2020 года проверочная закупка, в ходе которой оперативная информация подтвердилась, закупщице под псевдонимом "ФИО1" продано наркотическое средство. Как следует из показаний ФИО1, данных в суде первой инстанции, она знала, что подсудимый (Бубенёв) занимается сбытом наркотических средств, и она инициативно и добровольно обратилась к сотрудникам полиции, участвовала в ОРМ, в ходе которого ей Бубенёвым было продано наркотическое средство (т.2 л.д. 116- 119).

Судебная коллегия отмечает, что показания свидетеля "ФИО1", приведенные в жалобе, о том, "что она по просьбе оперативного сотрудника Алиева приняла участие в проверочной закупке у ранее знакомого Бубенёва", не соответствуют действительности и опровергаются протоколом судебного заседания, где отражено, что она добровольно сама обратилась к сотрудникам полиции, давление на неё не оказывалось.

Оснований полагать, что цели оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении Бубенёва И.С. не достигнуты, не усматривается.

То обстоятельство, что в материалах дела не имеется результатов иных оперативно-розыскных мероприятий (наблюдение, прослушивание телефонных переговоров), на что акцентирует внимание автор жалобы, не свидетельствует об отсутствии оснований для проведения 06 августа 2020 года в отношении осужденного оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". Кроме того, судебная коллегия отмечает, что решение о проведение того или иного ОРМ при наличии на то оснований осуществляется по усмотрению сотрудников, осуществляющих ОРМ.

Ссылка защитника Макарова А.В. на протокол следственного эксперимента с участием Бубенёва И.С., где последний продемонстрировал как он со своего персонального компьютера заходит на интернет-сайт, на котором он ранее 06.08.2020 приобретал наркотическое средство для дальнейшего сбыта его закупщице, показания сотрудника полиции Алиева Р.Э., не может свидетельствовать об отсутствии оснований для проведения ОРМ в отношении Бубенёва И.С.. Напротив, показания сотрудника полиции подтверждают наличие достаточных оснований, предусмотренных Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно- розыскной деятельности", для проведения ОРМ.

Обоснованность проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении мужчины по имени "И." не вызывает сомнений у судебной коллегии, несмотря на диаметрально противоположное мнение стороны защиты, в связи с чем апелляционная инстанция находит, что суд пришел к правильному выводу о том, что умысел у Бубенёва И.С. на незаконный оборот наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

При таких обстоятельствах при наличии соответствующей оперативной информации у сотрудников правоохранительных органов, оснований полагать, что осужденным совершен незаконный сбыт наркотических средств в связи с деятельностью оперативных сотрудников, судебной коллегией не установлено несмотря на утверждения автора жалобы об обратном.

Судом установлено, что сотрудники правоохранительных органов, проводя по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, действовали в рамках закона, с целью проверки поступившей информации о лице по имени "И.", занимающимся незаконным сбытом наркотических средств; они исполняли свои служебные обязанности и какой-либо заинтересованности в исходе дела у них не имелось.

Законных оснований для признания их недопустимыми доказательствами судебная коллегия не усматривает.

Действия закупщицы "ФИО1", связанные с обращением к Бубенёву И.С. с просьбой о том, что она хочет приобрести наркотическое средство, не могут расцениваться как побуждение Бубенёва к совершению преступления, на чем настаивает автор жалобы, поскольку исходя из своего возраста, жизненного опыта (ранее употреблял каннабиноиды - заключение экспертов N 418 от 16.09.2020), Бубенёв И.С., обладая свободой волеизъявления, и не находясь в какой-либо зависимости от закупщицы, самостоятельно принял решение о продаже ФИО1 наркотического средства.