Определение Судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КРАСНОЯРСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 31 августа 2021 года Дело N 22-5948/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе: председательствующего - судьи Граненкина В.П.,

судей Абрамовой Н.Ю., Непомнящего Д.А.,

при помощнике судьи Карелиной Д.А.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Красноярского края Боровкова А.А.,

адвоката Рушкиса Е.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Белкина А.В., в его интересах адвоката Рушкиса Е.В. на приговор Иланского районного суда Красноярского края от 21 мая 2021 года, которым

Белкин Андрей Валерьевич, родившийся <дата> в <адрес> края, гражданин РФ, судимый:

<дата> Рыбинским районным судом <адрес> по ч. 4 ст. 264 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 3 года, освобожденного от отбывания наказания в виде лишения свободы на основании постановления Нижнеингашского районного суда <адрес> от <дата> условно-досрочно, фактически <дата> с неотбытым сроком 2 года 7 дней, срок не отбытой части дополнительного наказания по состоянию на <дата> составлял 1 год 21 день,

осужден:

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к назначенному наказанию, частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного приговором Рыбинского районного суда <адрес> от <дата> и окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью связанной с управлением транспортными средствами сроком на 1 год 21 день, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Белкину А.В. с 21 мая 2021 года до дня вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Абрамовой Н.Ю., выступление адвоката Рушкиса Е.В. в интересах осужденного Белкина А.В., настаивающего на доводах апелляционных жалоб, мнение прокурора Боровкова А.А., возражавшего против доводов апелляционных жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Белкин А.В. осужден за незаконные приобретение в середине октября 2020 года и хранение по <дата> без цели сбыта наркотических средств каннабиса (марихуаны), массой 650 грамм, в крупном размере.

Преступление совершено в <адрес> края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Белкин А.В. вину в совершении преступления признал в полном объёме, подробно изложив обстоятельства совершенного им преступления, в содеянном раскаялся.

В апелляционной жалобе осужденный Белкин А.В. указывает о несогласии с приговором суда, мотивируя тем, что судом не принят во внимание тот факт, что сотрудник полиции Свидетель N 2 вместо проведения обследования квартиры по постановлению ОРМ провел обыск, который является незаконным, так как для проведения обыска требуется постановление, которое он не предоставлял, что является грубым нарушением УПК РФ. Данное нарушение также подтверждается показаниями понятого Свидетель N 4, из которых следует, что его пригласили присутствовать не на осмотре, а на обыске. Указывает, что при вынесении приговора суд не взял во внимание действия следователя, указывающие на фальсификацию при составлении материалов уголовного дела, а именно при закрытии дела и передаче его прокурору была указана <адрес>, где был проведен обыск, а он проживает в <адрес>. А во время проведения судебного заседания номер квартиры был изменен без его ведома. Данные нарушения подтверждаются фотографиями, сделанными адвокатом при ознакомлении с материалами дела. Фотографии находятся у адвоката Рушкис Е.В., фальсификация подтверждается и заключением эксперта, где также указано на номер <адрес>. Кроме того, указывает о несогласии с тем, что судом не принято во внимание, что после экспертизы вещество было завязано белой нитью, о чем указано в заключение эксперта, а в судебном заседании эксперт показал, что он никогда не использует белые нитки, и использовал черные нитки. Указанное свидетельствует о фальсификации доказательств по уголовному делу. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на доследование.

В апелляционной жалобе и дополнению к ней адвокат Рушкис Е.В. в интересах осужденного Белкина А.В., указывает о несогласии с приговором суда, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым. Считает, что приговор вынесен незаконным составом суда, мотивируя тем, что 30.12.2020 года председательствующим судьей Окладниковым С.В. было рассмотрено ходатайство начальника отдела МВД России по <адрес> ФИО8 от <дата> о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" по адресу: <адрес>.

При удовлетворении данного ходатайства председательствующий судья Окладников С.В. установил, что "в действиях Белкина А.В., усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ", таким образом, дав свою оценку действиям в дальнейшем осужденного Белкина А.В. до поступления материалов уголовного дела в суд для рассмотрения по существу, чем нарушил предусмотренный ст.9 Кодекса судейской этики принцип объективности и беспристрастности.

Защита полагает, что при рассмотрении уголовного дела в отношении осужденного Белкина А.В., председательствующий не мог объективно и беспристрастно оценивать материалы уголовного дела в связи с тем, что еще до возбуждения уголовно о дела дал действиям Белкина А.В. оценку и при рассмотрении дела имея сложившееся внутреннее убеждение в виновности осужденного, в результате чего вынес неправосудный приговор.

Кроме того, полагает, что в качестве доказательства по делу использовано недопустимое доказательство - протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещении, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от 02.02.2021 года.

Оперативные мероприятия не могут подменять следственные действия, которые проводятся в целях обнаружения и закрепления доказательств. В частности, обследование жилых помещений не должно подменять осмотр и обыск.

Допрошенные в судебном заседании свидетели Свидетель N 3 и Свидетель N 4, приглашенные в качестве понятых при производстве "обследования" пояснили, что участвовали в обыске по приглашению сотрудников полиции. Вещество растительного происхождение, обнаруженное в ванной комнате, было найдено сотрудниками полиции не путем визуального осмотра, а именно путем обыска извлечено с верхней полки, то есть, увидеть его визуально было невозможно, для его обнаружения пришлось извлекать таз с верхней полки и спускать его вниз.

Обращает внимание, что в материалах делах также отсутствуют сведения о принадлежности квартиры, в которой производилось "обследование", т.е. собственник квартиры не установлен.

Согласия на проникновение в жилище от лиц, проживающих в квартире, получено не было. Между тем по смыслу ст. 2, п 8 ч. 1 ст. б Закона об ОРД во взаимосвязи со ст. 9 этого закона обследование жилища осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Фактически в жилых помещениях, где проживал Белкин А.П. с семьей, был проведен обыск до возбуждения уголовного дела и с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ.

В аналогичной ситуации, полученные в результате таких же ОРМ доказательства Верховный Суд признал недопустимыми (определение от <дата> Ns 45-012-77).

Верховный Суд РФ признал, что фактическая подмена уголовно - процессуальной формы оперативно-розыскной деятельностью недопустима. Нельзя проводить следственные действия под видом оперативно-розыскного обследования жилища, Сведения необходимо получать именно из уголовно-процессуальных источников. Поэтому нельзя признавать таковыми данные, полученные в результате ОРМ "обследование жилища".

Сами по себе материалы ОРД не являются источником доказательств. Они выступают лишь материальными носителями информации об обстоятельствах преступления и лицах, его совершивших Содержащиеся в материалах ОРД сведения, имеющие значение для дела, нужно закреплять и приобщать к делу в установленном УПК: РФ порядке. Так, гласный сбор образцов в рамках ОРД проводится при согласии их владельцев. Принудительный сбор образцов для сравнительного исследования Закон об ОРД не предусматривает, а поэтому его можно осуществлять лишь в сфере уголовно-процессуальной деятельности и с соблюдением установленных УПК процедур.

Суд использовал в качестве доказательства по делу недопустимое доказательство и не дал оценку сфальсифицированному доказательству по делу.

Так, защитой было предоставлена на обозрение суда фотокопия постановления о назначении судебной экспертизы материалов, веществ и изделий от <дата> вынесенное следователем ФИО11 в котором она указывает, что передаваемое эксперту вещество растительного происхождения изъято по адресу "<адрес>, уд. Садовая, <адрес>". Данная фотокопия была изготовлена защитникам при ознакомлении с материалами уголовного дела в рамках ст.217 УПК РФ. Данный адрес указывает и эксперт в своем заключении N от <дата>, что подтверждает, то, что именно в такой редакции постановление поступило ему для проведения экспертизы.

Однако, в ходе судебного следствия при исследовании письменных доказательств зашитой было обнаружено, что постановление следователя заменено на новое и в нем указан адрес "нужный" обвинению - Садовая <адрес>. Таким образом, в материалах дела появился неизвестный защите и осужденному документ, с которым у них не было возможности ознакомиться при расследовании материалов уголовного дела,

Допрошенный в ходе судебного следствия эксперт ФИО10 осуществляющий свою деятельность в системе МВД РФ "прикрыл" следователю ФИО11 и "взял вину на себя", пояснив, что это он каким-то образом указал неправильный адрес в своем заключении.

Однако защита полагает, что на лицо фальсификация материалов уголовного дела и использование не относимого доказательства, которым суд не дал надлежащей оценки и проверки, сославшись на техническую описку в заключении эксперта. При этом суд не разъясняет какого вида ошибка была допущена при описании экспертом того как он упаковал пакет с веществом растительного происхождения.

Так, в заключение N от <дата> эксперт указывает "после проведения экспертизы объекты исследования поместил в первоначальные упаковки, которые перевязал нитью белого цвета. Однако в ходе осмотра вещественного доказательства в рамках судебного заседания <дата> участниками процесса было установлено, что пакет им перевязан нитками черного цвета.

Данное обстоятельство дает основание защите утверждать, что вещественное доказательство по делу фактически утрачено и представленный суду пакет не содержит вещество, изъятое у Белкина А.В.

Однако суд первой инстанции указывает, что фактическое вскрытие пакета и замена упаковочной нити является "опиской".

В связи с настолько лояльным отношением суда к доказательствам обвинения защита полагает, что суд, с учетом принципа состязательности и равноправия сторон, признает достоверным утверждение защиты о том, что в указанном заключении имеется еще одна описка и масса каннабиса (марихуаны) составляет 6,49 г., а не как описался эксперт 649 г.

Кроме того, защита полагает, что в приговоре не было мотивированного решения суда, на основании которого было установлено, что добиться исправления осужденного возможно только с помощью изоляции его от общества и лишения свободы.

При наличии малолетних детей на иждивении, явки с повинной, активного способствования раскрытию преступления признания, вины и раскаяния, плохого состояния здоровья и отсутствии отягчающих вину обстоятельств суд необоснованно посчитал, что осужденный не имеет возможности исправиться без отбывания реального наказания.

Защита полагает, что лишение свободы в качестве наказания для осужденного является слишком суровым и необоснованным, не сможет оказать положительное влияние на осужденного, не отвечает принципу гуманности уголовного закона.

Считаю Приговор необоснованным, несправедливым, слишком суровым, нарушающим нормы уголовно и уголовно-процессуального закона.

Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор по делу в связи с отсутствием состава преступления в действиях Белкина А.В.

На доводы апелляционной жалобы осужденного прокурором Иланского района Красноярского края Сенькиным Д.А. поданы возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов жалобы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав объяснения сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как усматривается из представленных материалов, все необходимые требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает правильное и объективное рассмотрение дела, судом первой инстанции по данному уголовному делу были выполнены. Имеющие значение по делу все юридически значимые фактические обстоятельства содеянного Белкиным А.В. деяния установлены верно и полно.

Виновность осужденного Белкина А.В. в совершении инкриминируемого деяния материалами дела установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, которым дана надлежащая оценка.

Проверив материалы уголовного дела, суд приходит к выводу о том, что доказательства, положенные в основу приговора, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и, как следует из протокола судебного заседания, исследованы в судебном заседании с участием стороны защиты и обвинения, тщательно проверены судом первой инстанции путем их сопоставления с другими доказательствами, согласно положениям ст.87 УПК РФ, каждое доказательство оценено в соответствии с правилами, установленными ст.88 УПК РФ, в своей совокупности положенные в обоснование приговора доказательства признаны судом достаточными для вывода о том, что вина Белкина А.В. доказана полностью. Судебная коллегия с данным выводом соглашается.Вывод суда о виновности Белкина А.В. в совершении инкриминируемого ему преступления соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают: признательными показаниями самого Белкина А.В. о том, что в середине октябре 2020 в огороде <адрес> он нарвал коноплю, принес ее домой, положил в таз и хранил на полке в туалете, хотел использовать для подстилки в клетку морским свинкам с целью уменьшения запаха. Он знал, то конопля является наркотическим средством и хранить ее запрещено; показаниями свидетелей: Свидетель N 2, Свидетель N 1, Свидетель N 3, ФИО12, Свидетель N 5 подтвердивших проведение ОРМ обследование квартиры по месту жительства Белкина А.В., в ходе которого в туалете был обнаружен таз с коноплей; протоколом проведения оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", согласно которого при осмотре <дата> квартиры по адресу: <адрес>, в ванной комнате, совмещённой с туалетом обнаружен на верхней полке таз с веществом растительного происхождения, которое было изъято; протоколом проверки показаний обвиняемого Белкина А.В. на месте, в ходе которого он указал место где нарвал коноплю, которую принес к себе домой; справкой об исследовании N, заключением судебно-химической экспертизы N и другими доказательствами по делу, подробно приведенными в приговоре.

На основании совокупности всесторонне исследованных доказательств судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, и постановлен в отношении Белкина А.В. обвинительный приговор, квалификация его действий по ч.2 ст.228 УК РФ дана верно, как незаконные приобретение и хранение, без цели сбыта, наркотических средств, совершенные в крупном размере.

Доводы осужденного об отсутствии у него умысла на незаконное приобретение и хранение наркотических средств, приобретение конопли для использования в качестве подстилки в клетки морским свинкам, были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты, с приведением в приговоре мотивов принятого решения, с которыми судебная коллегия оснований не согласиться не имеет.

Дана судом в приговоре оценка и доводам осужденного о том, что сотрудниками полиции постановление о проведении ОРМ ему не предъявлялось. Обоснованно отвергнута, поскольку в указанном постановлении имеется подпись Белкина А.В. об ознакомлении с постановлением.

Вопреки доводам стороны защиты дана оценка судом и противоречиям в показаниях свидетелей относительно адреса места проведения оперативного розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств". Оснований не согласиться с выводами суда не имеется.

Ходатайство защиты о признании недопустимым доказательством протокола проведения ОРМ "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от 02.02.2021г. судом первой инстанции было рассмотрено постановлением от 20.05.2021г., обоснованно оставлено без удовлетворения, ввиду отсутствия нарушений требований УПК РФ при его проведении. В постановлении суда дана оценка доводам защиты, приведены обоснования принятого решения. Оснований для отмены постановления у судебной коллегии не имеется.

Судебная коллегия приходит к выводу, что результаты представленного оперативно-розыскного мероприятия, обоснованно признаны судом первой инстанции допустимыми доказательствами, поскольку они получены в соответствии с Законом "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ" и изобличают Белкина А.В. в инкриминируемом деянии. Каких-либо нарушений закона при оформлении и проведении ОРМ, влекущих их недопустимость, судом первой инстанции не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Оснований полагать, что ОРМ проведено с нарушением закона не имеется, поскольку судебная коллегия учитывает, что согласно п. 8 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств предусмотрено как один из видов оперативно-розыскных мероприятий.

По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Как следует из материалов уголовного дела, сотрудниками полиции были предприняты необходимые и достаточные меры для проверки первоначальной оперативной информации о причастности Белкина А.В. к незаконному обороту наркотиков с целью ее объективного подтверждения или опровержения, без немедленного искусственного создания условий, способных инициировать разрабатываемое лицо на преступление.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оперативное мероприятие "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" проведено сотрудниками ГКОН с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в рамках оперативно-розыскной деятельности, на основании постановления судьи Иланского районного суда г. Красноярска от 30.12.2020 о разрешении проведения гласного ОРМ, поскольку в отношении Белкина имелись сведения о том, что он хранит по месту жительства наркотические средства для личного употребления. В ходе оперативного мероприятия эти сведения подтвердились, в ходе обследования квартиры были обнаружены и изъяты наркотические средства.

Перед началом проведения оперативного мероприятия с постановлением суда от 30.12.2020 был ознакомлен Белкин А.В. под роспись, после чего было проведено обследование жилого помещения.

Также судом установлено, что по результатам ОРМ был составлен протокол от 02.02.2021, в котором отражен ход ОРМ, указаны лица, его проводившие и принимавшие участие, имеются подписи участвующих лиц, которым до начала мероприятия разъяснялся порядок его проведения, у Белкина А.В. имелась возможность сделать любые заявления относительно хода проводимого ОРМ.

После составления протокола обследования жилого помещения Белкин А.В. получил копию данного протокола, каких-либо замечаний к протоколу Белкин А.В. не имели, о чем указано в протоколе. В связи с чем суд находит несостоятельными доводы жалобы о незаконности действий сотрудников полиции при проведении ОРМ.