Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 25 августа 2022 года Дело N 22-5947/2022

г. Красногорск Московский области 25 августа 2022года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда

в составе: председательствующего судьи Шаталова А.А.,

судей Шишкиной В.А., Бурдыны Р.В.,

помощника судьи, ведущего протокол судебного заседания,

Подорогиной С.В.,

с участием прокурора Кадяева В.В.,

осужденного Пшенова Е.А. путем использования видеоконференц-связи,

адвоката Яхимчик А.В., представившей удостоверение <данные изъяты> и ордер <данные изъяты> от <данные изъяты>,

рассмотрела в открытом судебном заседании <данные изъяты> уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката ФИО в защиту интересов осужденного Пшенова Е.А. на приговор Егорьевского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, которым

Пшенов Евгений Александрович, <данные изъяты> рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин Российской Федерации, ранее судимый:

- <данные изъяты> Егорьевским городским судом <данные изъяты> по ст. 162 ч.4 п."в" УК РФ, с учетом кассационного определения судебной коллеги по уголовным делам Московского областного суда от <данные изъяты>, к 10 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден <данные изъяты> на основании постановления Донского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> условно-досрочно на неотбытый срок 06 месяцев 17 дней;

- <данные изъяты> Егорьевским городским судом <данные изъяты> по ст. 158 ч.2 п. "а" УК РФ к 01 году 10 месяцам лишения свободы без ограничения свободы, условно, с испытательным сроком на01 год 10 месяцев и возложением обязанностей;

- <данные изъяты> Егорьевским городским судом <данные изъяты> по ст.158 ч. 3 п. "г" УК РФ, окончательно на основании ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ, с учетом приговора того же суда от <данные изъяты>, к 02 годам 02 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осужден по п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 08 (восемь) лет 02 (два ) месяца.

В соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием по приговору Егорьевского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, окончательно назначено лишение свободы сроком на 08 (восемь) лет 04 (четыре) месяца без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, время содержания Пшенова Е.А. под стражей с <данные изъяты> до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбытия наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима, а также зачтено отбытое наказание по приговору Егорьевского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шишкиной В.А., изложившей краткое содержание приговора, существо апелляционной жалобы, выслушав объяснения осужденного Пшенова Е.А., в защиту его интересов адвоката Яхимчик А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы в полном объеме, мнение прокурора Кадяева В.В., полагавшего, что приговор суда подлежит изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Пшенов Е.А. осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, за незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере.

Преступление совершено в <данные изъяты>,<данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Пшенов Е.А. виновным себя признал полностью.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО в защиту интересов осужденного Пшенова Е.А. выражает несогласие с приговором, просит отменить и уголовное дело прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии Пшенова Е.А. состава преступления.

Указывает на отсутствие у Пшенова Е.А. умысла на совершение сбыта наркотических веществ, поскольку, по мнению защиты, имело место провокация со стороны работников полиции.

Приводит обстоятельства дела, показания Пшенова Е.А. и дает им свою оценку, направленную на переоценку приведенных в приговоре доказательств.

Полагает, что Пшенов Е.А. не совершал инкриминируемого ему деяния, а оказал помощь сотрудникам полиции в изобличении сбытчика наркотических средств (ФИО), либо действия Пшенова Е.А. могли быть квалифицированы как покушение.

Считает также назначенное наказание несправедливым, поскольку суд не учел должным образом смягчающие обстоятельства и необоснованно не применил положения ч.3 ст.68 УК РФ

В возражениях на жалобу государственный обвинитель, считает приговор законным, обоснованным, мотивированным и справедливым, просит оставить без изменения.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на жалобу, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по основаниям, приведенным ниже.

Судом были приняты все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Постановленный судом приговор в целом соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нём отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением её мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, целях и об иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осуждённого и его виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного.

По результатам состоявшегося разбирательства суд пришёл к обоснованному выводу о виновности осужденного Пшенова Е.А. в совершении преступления, в обоснование чего привёл доказательства, отвечающие закону по своей форме и источникам получения, в своей совокупности признанными достаточными для разрешения дела.

Факт совершения, указанного в приговоре преступления, является по существу бесспорным и подтверждается исследованными судом материалами уголовного дела.

Так, выводы суда о доказанности вины осужденного подтверждаются: в частности, оглашенными показаниями:

сотрудника полиции - свидетеля Свидетель N 1 об основаниях и фактических обстоятельствах проведения оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка" <данные изъяты>, согласно которым следует, что в ходе данного мероприятия Свидетель N 4, предварительно договорившись с Пшеновым Е.А., приобрел у него наркотическое средство; "закупщика" наркотических средств - Свидетель N 4 об обстоятельствах участия в проверочной закупке наркотических средств, в ходе которой он приобрел у Пшенова Е.А. наркотическое средство; понятых Свидетель N 3, Свидетель N 2 об обстоятельствах участия в "проверочной закупке" наркотических средств с участием "закупщика" Свидетель N 4 и выдачи последним приобретенного наркотического средства.

Сообщенные свидетелями факты являются конкретными, подробными и убедительными.

Суд тщательно проверил показания всех допрошенных по делу лиц, и обоснованно признав их достоверными, положил в основу приговора.

Судом не установлено каких-либо противоречий в их показаниях, поскольку они последовательны, согласуются как между собой, так и в совокупности с другими доказательствами по делу, в том числе и с показаниями самого осужденного Пшенова Е.А., признавшего, как на досудебной стадии, так и в ходе судебного разбирательства факт сбыта им наркотических средств Свидетель N 4

Виновность Пшенова Е.А. подтверждается и проверенными судом результатами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", а также протоколами следственных действий: постановлением о проведении проверочной закупки; заявлением Свидетель N 4, в котором он собственноручно указал, что желает добровольно принять участие в проведении проверочной закупки наркотических средств, при этом указал на Пшенова как на лицо, у которого он намеривался приобрести наркотическое средство; протоколом пометки и выдачи денежных средств Свидетель N 4 для проведения проверочной закупки; актом добровольной выдачи наркотических средств Свидетель N 4; протоколом личного досмотра Пшенова Е.А. об изъятии у него сотового телефона; заключением специалиста и эксперта о количестве и наименовании наркотических средств, составляющих значительный размер; протоколом осмотра вещественных доказательств и другими доказательствами, на которые сослался суд, подробный анализ и оценка которых изложена в приговоре суда.

Постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка" от <данные изъяты>, утверждено уполномоченным должностным лицом, необходимость проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Пшенова Е.А. мотивирована.

Результаты проведенных оперативно- розыскных мероприятий были оформлены рапортом об обнаружении признаков преступления, и в дальнейшем, на основании постановления начальника полиции от <данные изъяты>, предоставлены органам следствия и проверены ими в соответствии с уголовно - процессуальным законодательством в совокупности с другими доказательствами.

Нарушений требований ФЗ "об Оперативно-розыскной деятельности", ст.ст.166, 170, 177 УПК РФ при производстве оперативно- розыскных и следственных действий, не имеется.

Доводы жалобы адвоката о том, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имело место провокация преступления, являются несостоятельными.

Согласно положениям ст.5 Федерального закона Российской Федерации от <данные изъяты>г. N 144-ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности" не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных указанным Федеральным законом.

Как усматривается из материалов дела, у правоохранительных органов имелась информация о том, что Пшенов Е.А. занимается сбытом наркотических средств.

Данный факт подтверждается и показаниями свидетеля Свидетель N 4

Как следует из постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативное наблюдение" было обусловлено необходимостью проверки оперативной информации о том, что Пшенов Е.А. занимается сбытом наркотических средств. Дальнейшее проведение оперативно-розыскных мероприятий в виде "проверочной закупки" было вызвано необходимостью документирования преступной деятельности Пшенова Е.А.

Из этого следует, что умысел осужденного Пшенова Е.А. на совершение преступления формировался вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов, участвовавших в проведении оперативно-розыскных действий.

С начала проведения оперативно-розыскных мероприятий осужденный имел полную и неограниченную возможность отказаться от совершения действий противоправного характера. Предложения о сбыте наркотического средства не ставили Пшенова Е.А. в положение, исключающее возможность отказаться от предполагаемых действий.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства.

Действия осужденного Пшенова Е.А. правильно квалифицированы по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Оснований для квалификации действий Пшенова Е.А. как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, не имеется, поскольку согласно закону, незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия. Изъятие в таких случаях указанных средств не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Судом при назначении Пшенову Е.А. наказания, с соблюдением требований ст.ст.43,60 УК РФ, были учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, все данные о личности виновного.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Пшенова Е.А., суд обоснованно, на основании п. "и" ч. 1 и ч. 2 ст. 61 УК РФ, учел его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также полное признание им вины и раскаяние в содеянном, состояние его здоровья, наличие на иждивении престарелой матери, являющейся инвалидом 2 группы.

К обстоятельствам, отягчающим наказание Пшенова Е.А., в соответствии ст.63 ч.1 п."а" УК РФ судом правомерно установлен рецидив преступлений.

Выводы суда о том, что исправление осужденного Пшенова Е.А. невозможно без изоляции от общества, об отсутствии оснований для применения ст.ст.73, 64 УК РФ, изменения категории преступления на менее тяжкую основаны на исследованных в судебном заседании материалах, должным образом мотивированы, требованиям закона не противоречат.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного осужденным преступления и личности виновного, позволяющих смягчить в отношении него наказание, в том числе для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ судебная коллегия апелляционной инстанции также не усматривает.

Назначенное осужденному наказание соразмерно содеянному, его личности, не превышает установленного законом предела, и в соответствии со ст.6 УК РФ является справедливым

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в связи с нарушением уголовного закона при зачете наказания.

Согласно ч. 3 ст. 128 УПК РФ, п.15 ст.5 УПК РФ срок содержания под стражей подлежит исчислению с момента фактического задержания, под которым следует понимать момент фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

В соответствии с ч.3 ст.72 УК РФ время содержания под стражей до судебного разбирательства засчитывается в срок назначенного наказания.

Судом первой инстанции в срок наказания Пшенова Е.А. произведен зачет времени содержания под стражей с <данные изъяты>.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела и установлено судом, Пшенов Е.А. был задержан <данные изъяты>, о чем свидетельствуют материалы дела и показания самого Пшенова Е.А..

Каких-либо данных об освобождении Пшенова Е.А. с момента фактического задержания <данные изъяты> до оформления протокола задержания <данные изъяты> в деле не имеется.

При вынесении приговора суд первой инстанции не зачел осужденному в соответствии с ч. 3 ст. 128 УПК РФ в срок наказания время его фактического задержания.

В связи с этим судебная коллегия полагает необходимым внести в приговор соответствующие изменения, касающиеся исчисления срока наказания осужденному.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, по делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.26 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА: