Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА КАБАРДИНО-БАЛКАРСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 3 августа 2021 года Дело N 22-575/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:

председательствующего судьи - Сабанчиевой Х.М.,

судей - Баговой Т.Н., Мамишева К.К.,

при секретаре судебного заседания -Геляховой К.А.,

с участием:

прокурора Маргушева А.В.,

осужденной - Байчакуевой З.М.,

защитника - адвоката Кодзовой О.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденной Байчакуевой З.М. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 декабря 2020 года, по которому

Байчакуева З.М., <данные изъяты>, не судимая,

осуждена по ч.2 ст.290 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 1 год.

В срок отбывания наказания Байчакуевой З.М. зачтено время содержания ее под домашним арестом в период с 07 сентября 2017 года по 12 сентября 2018 года включительно из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Назначенное Байчакуевой З.М. наказание в виде 1 года лишения свободы постановлено считать отбытым.

Контроль за исполнением приговора в части дополнительного наказания возложиена на ФКУ УИИ УФСИН РФ по КБР по месту жительства Байчакуевой З.М.

Решен вопрос о вещественных доказательствах;

Заслушав доклад судьи Сабанчиевой Х.М., выслушав стороны, судебная коллегия

установила:

Байчакуева З.М., признана судом виновной в том, что являясь должностным лицом органа внутренних дел - дознавателем отдела дознания отдела полиции N Управления министерства внутренних дел России по г.о. Нальчик (далее ОП N Управление МВД России по г.о. Нальчик), постоянно осуществляющим функции представителя власти, совершила умышленное корыстное преступление против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления - получение должностным лицом взятки в значительном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, согласно которым, в ходе проведения проверки в порядке ст.ст. 144, 145 УПК РФ по заявлению К. по факту высказывания в отношении нее Э. угроз, установив факт отсутствия в действиях Э. состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 119 УК РФ, ДД.ММ.ГГГГ около 15 часов, в своем служебном кабинете N, расположенном на 2 этаже здания ОП N УМВД России по г.о. Нальчик по адресу: КБР, <адрес>, действуя из корыстных побуждений, умышленно, с целью получения взятки в значительном размере, выдвинула Э. требование о передаче ей взятки в значительном размере в сумме <данные изъяты> рублей, за не привлечение его к уголовной ответственности и принятие решения об отказе в возбуждении уголовного дела, на что он, желая избежать для себя негативных последствий, дал свое согласие.

ДД.ММ.ГГГГ Э. обратился с письменным заявлением на имя министра внутренних дел КБР Р. о вымогательстве у него Байчакуевой З.М. взятки в виде денег за не привлечение его к уголовной ответственности по ч.1 ст.119 УК РФ.

ДД.ММ.ГГГГ около 15 часов Байчакуева З.М., находясь в служебном кабинете под контролем оперативных работников ОРЧ (СБ) МВД по КБР, проводивших оперативно-розыскное мероприятие - "оперативный эксперимент" получила от Э. взятку в значительном размере в сумме <данные изъяты> рублей, потребовав передать ей оставшуюся часть взятки в сумме <данные изъяты> рублей до ДД.ММ.ГГГГ, после чего тут же была задержана сотрудниками ОРЧ (СБ) МВД по КБР.

В судебном заседании Байчакуева З.М. свою вину в совершении указанного преступления не признала.

В апелляционной жалобе осужденная Байчакуева З.М. просит:

отменить постановление Нальчикского городского суда от 30 октября 2020 года об отказе в удовлетворении ходатайства адвоката Кодзовой О.А. о признании недопустимыми доказательствами образцов голоса Байчакуевой З.М., DVD-R диска с аудио и видеозаписью и заключения судебной фоноскопической экспертизы N с приложениями NN (т.2 л.д.46-68) и удовлетворить ходатайство адвоката Кодзовой О.А. в полном объеме;

отменить устное постановление Нальчикского городского суда от 29 ноября 2020 года об оставлении без удовлетворения ходатайства адвоката Кодзовой О.А. о признании недопустимыми доказательствами и исключении из перечня доказательств ее вины протоколы осмотра DVD-диска с записью встречи Э. с Байчакуевой З.М. (т.1 л.д. 176-179, т.3 л.д.106-111), CD-диск (т.1 стр.139-140), DVD-диск (т.3 л.д.112) стенограмму (т.1 л.д. 145 ) и судебные фоноскопические экспертизы (т.2 л.д. -28-36, л.д.46-68, л.д.78-86 с приложениями) и удовлетворить ходатайство адвоката Кодзовой О.А в полном объеме;

отменить устное постановление Нальчикского городского суда от 20 ноября 2020 года об отказе в удовлетворения ходатайства адвоката Кодзовой О.А. о назначении судебной почерковедческой экспертизы и удовлетворить ходатайство адвоката Кодзовой О.А. в полном объеме.

отменить устное постановление Нальчикского городского суда от 13 ноября 2020 года об оставлении без удовлетворения ходатайства адвоката Кодзовой О.А. о признании недопустимыми доказательствами и исключении из перечня доказательств ее вины протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого указанные купюры изъяты (т.1 л.д.7-13), протокола осмотра денежных средств от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д.206-212), судебной химической экспертизы от N (т.1 л.д.161-169), денежные купюры в сумме <данные изъяты> руб. (т.2 л.д.213-215) и удовлетворить ходатайство адвоката Кодзовой О.А. в полном объеме;

отменить обвинительный приговор и вынести в отношении нее оправдательный приговор.

Приговор суда считает незаконным, необоснованным, немотивированным и несправедливым, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Указывает, что в нарушение основ состязательности и равноправия сторон, сторона защиты была лишена права предоставлять свои доказательства.

В связи с существенными противоречиями между ранее данными Э. показаниями и показаниями, данными им в суде, ее защитником Кодзовой О.А., было заявлено ходатайство об оглашении его ранее данных показаний, ходатайство судом было удовлетворено, однако отказано в удовлетворении полного оглашения показаний, требуя назвать абзацы и тем самым, требуя вырвать из общего контекста обрывки фраз. При этом судом, в нарушение требований ст.285 УПК РФ какое-либо определение либо постановление о частичном оглашении не выносилось.

При выяснении стороной защиты вопроса каким образом она, сидящая спиной к Э., могла видеть момент, когда он положил деньги в ящик ее стола, председательствующая, намекая Э. на удобный для стороны обвинения ответ, заявила, что кабинет маленький, хотя на той стадии и вообще в ходе судебного следствия размеры ее кабинета не исследовались.

В ходе исследования стороной защиты письменных доказательств, было заявлено ходатайство об оглашении уже допрошенных на тот момент в суде показаний понятых Р. и Д., сотрудников ОРЧ СБ МВД по КБР Б., Г., В., М., данных ими в ходе предварительного следствия, чтобы обратить внимание суда на нарушения требований ст. 190 УПК РФ.

Текст допроса Б. полностью повторяет допрос В. (т.1 л.д.193-198, л.д.248-253). Текст допроса Г. полностью повторяет допрос М. (т.1 л.д. 243-247, т.2 л.д. 1-5). Протокол допроса Х. (т.2 л.д.6-11) фактически полностью перенесен из протокола допроса Б. и полностью совпадает с протоколом допроса В.. Протокол допроса Б.-1 (т.2 л.д. 12-17) полностью перенесен из протокола допроса В., а также за исключением последнего абзаца повторяет протокол допроса Б.

Полагает, что следователь подготовил текст, который переносил из одного протокола в другой и предоставлял их для подписи.

Однако, суд отказал стороне защиты оглашать эти показания по основанию отсутствия этих свидетелей во время исследования письменных доказательств в судебном заседании.

Между тем, показания понятых Д. и Р., данные в ходе предварительного следствия, и показания сотрудников ОРЧ СБ МВД по КБР Г., Х., Б.-1 ранее были уже оглашены гос. обвинителем, несмотря на это, суд оставил в приговоре без дачи оценки факт переноса показаний перечисленных свидетелей из одного протокола в другой ввиду того, что они, якобы, не были оглашены.

На следующем судебном заседании суд удовлетворил такое же ходатайство гос. обвинителя об оглашении показаний на очных ставках этих же свидетелей, которые в это время также отсутствовали в судебном заседании.

Суд, в нарушение ст.271 УПК РФ неоднократно удовлетворял ходатайства гос. обвинителя, не выяснив мнение других участников судебного разбирательства.

Так, разрешая ходатайство гос. обвинителя Бегидовой З.В. об оглашении показаний свидетеля Г., суд удовлетворил его без выяснения мнения участников судебного разбирательства. И только после замечания стороны защиты суд формально выяснил позицию стороны защиты.

Удовлетворяя очередное ходатайство гос. обвинителя об оглашении ранее не оглашенных материалов уголовного дела (т.1 л.д.216-217, 221-222, т.2 л.д. -100), суд снова не выяснил мнение стороны защиты.

Приводит положения пунктов 3, 4 части 11 статьи 305, пункта 2 статьи 307 УПК РФ, разъяснения постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре", о том, что в описательно-мотивировочной части приговора, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого, при этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом и полагает, что эти требования судом не выполнены.

Указывает, что в ходе судебного заседания адвокатом Кодзовой О.А. было заявлено письменное ходатайство о признании недопустимыми доказательствами и исключении из перечня доказательств ее вины: протоколов осмотра DVD-диска с записью встречи Э. с Байчакуевой З.М. (т.1 л.д.176-179, т.3 л.д.106-111), CD-диск (т.1 стр.139-140), DVD-диск (т.3 л.д. 112) стенограммы (т.1 л.д. 145) и судебных фоноскопических экспертиз (т.2 л.д. -28-36, л.д.46-68, л.д.78-86 с приложениями).

По версии следствия, запись разговора от ДД.ММ.ГГГГ между Э. и ею выполнена на техническое устройство, выданное Э. в здании ОРЧ СБ МВД по КБР ДД.ММ.ГГГГ, после чего Э. пронес его в здание Отдела полиции N УМВД России по <адрес> и в ее кабинете произвел запись состоявшегося разговора.

Из показаний Э. в судебном заседании следует, что записывающее устройство он включил перед тем, как зайти к ней в кабинет, зайдя к ней в кабинет, он поздоровался с ней, сказал, что нужно помыть руки, которые запачкал, ремонтируя автомашину и попросил моющее средство.

Впоследствии, когда он вернулся, помыв руки, он, якобы, спросил у нее, куда положить деньги, на что она, с его слов, указав на ящик стола, сказала положить их туда.

Однако, приобщенная к материалам уголовного дела запись, исходя из стенограммы и заключений судебных фоноскопических экспертиз, не содержит части разговора, имевшего место со слов самого же Э. Так, в ней отсутствует приветствие Э. ее, отсутствует его просьба дать моющее средство и объяснения, для чего оно нужно. Отсутствует его обращение к ней указать место, куда положить деньги и ее ответ на это.

Этим обстоятельствам, на которые было указано стороной защиты, в приговоре судом оценка не дана. При этом суд не отрицает отсутствие части разговора на записывающем устройстве и никак не обосновывает данный факт. Стороной обвинения в свою очередь эти обстоятельства не опровергнуты.

Ни материалами уголовного дела, ни в ходе допроса сотрудников ОРЧ (СБ) МВД по КБР и потерпевшего не установлено, на какое именно записывающее устройство произведена запись разговора между Байчакуевой З.М. и заявителем Э.. Отсутствуют сведения о данном записывающем устройстве: название, характеристики, идентификационные признаки, а также принадлежность. Акт выдачи записывающего устройства, в материалах дела отсутствует.

Согласно показаниям в судебном заседании Б., являющегося сотрудником ОП N УМВД России по <адрес>, в его должностные обязанности входит осуществление пропуска в здание территориального отдела полиции, на вопрос стороны защиты, возможно ли пронести в здание ОП записывающие технические устройства, микрофоны без их обнаружения, ответил, что это невозможно, так как металлоискатель их обязательно обнаружит даже через зимний пуховик. А Э., со слов Б. в тот день находился в футболке и шортах.

На вопрос стороны защиты, были ли при себе ДД.ММ.ГГГГ при прохождении в здание ОП N у Э. записывающие устройства и микрофоны, Б. ответил, что Э. был по просьбе Байчакуевой З.М. тщательно досмотрен и у него при себе находились только телефон-фонарик и портмоне с одной-двумя бумажными купюрами и мелочью. Никаких других предметов у Э. с собой не было.

Такие же показания суду дал свидетель Т., который в категорической форме отрицает возможность пронесения Э. в здание ОП каких-либо технических средств и микрофонов без их обнаружения.

Таким образом, непонятно, как, где и при каких обстоятельствах у Э. в тот день оказалось негласное записывающее устройство и было ли оно вообще.

Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, согласно ст. 14 УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Запись, произведенная Э., получена от него с нарушениями требований уголовно-процессуального закона. К моменту предоставления Э. записи разговора, на место происшествия была вызвана следственная группа, проводившая осмотр места происшествия и другие мероприятия, однако, следователем данная запись разговора в порядке, установленном УПК РФ изъята не была.

Сотрудниками полиции данная запись также не изымалась, акт получения записи не составлялся. Понятые при изъятии записи отсутствовали. Не установлено, кем и при каких обстоятельствах эти записи перекопированы на диски и какие изменения в них при этом вносились.

Этим обстоятельствам, заявленным стороной защиты, судом оценка также не дана.

Как полагает сторона защиты, незаконное изъятие записей впоследствии повлекло внесение в них изменений, что не отрицается и экспертом при проведении судебной фоноскопической экспертизы. В соответствии с заключением от ДД.ММ.ГГГГ N, ответить на вопрос в части иных изменений, привнесенных в процессе записи или после ее окончания, не представляется возможным ввиду непредоставления для исследования устройства записи (т.2 л.д. 28-36).

То, что эти факты могли иметь место, подтверждается и показаниями свидетеля Б., который показал, что на следующий день после проведения оперативного эксперимента ему был адресован диск с записью разговора Э. с ФИО1, после чего им был прослушан данный диск и составлена стенограмма (т.1 стр.193-198). В ходе судебных заседаний Б. показал, что не помнит, прослушивал ли или просматривал ли еще кто-либо кроме него запись. Следовательно, изъятая запись до проведения исследования уже была прослушана как минимум одним человеком, у которого была возможность внести изменения.

Следствие, в свою очередь, не приняло никаких мер к установлению местонахождения записывающего устройства и таким образом источник происхождения записи не установлен.

Оправдывая действия сотрудников ОРЧ СБ МВД по КБР, не представивших следователю первоисточник записи (техническое устройство), суд неверно изложил в приговоре порядок предоставления результатов ОРД, указанных в п. 13 приказа МВД России N 776. Минобороны России N 703, ФСБ России N 509. ФСО России N 507. ФТС России N 1820. СВР России N 42, ФСИН России N 535. ФСКН России N 398. СК России N 68 от 27.09.20ГЗ "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов ОРМ ОРД органу дознания, следователю или в суд..." (далее - Приказ).

В п.13 Приказа речь идет обязательном порядке согласования с исполнителями соответствующих мероприятий и осуществления в соответствии с требованиями, предъявляемыми к обращению со сведениями, составляющими государственную тайну. Вопреки утверждениям суда, данный пункт Приказа не содержит норм, позволяющих не предоставлять технические средства следователю или суду.

Пунктом 14 того же Приказа предусмотрено, что при необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную т. и их носителей.

При этом, по настоящему уголовному делу сведения, содержащиеся в материалах, отражающих результаты ОРД, рассекречены. И не было оснований для укрытия первоисточника записи.

В соответствии со статьей 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

Исходя из изложенного считает, что запись разговора Э. с ней, полученная с существенными нарушениями закона, не может являться допустимым доказательством. Соответственно, проведенные по этим записям дальнейшие следственные действия, такие как стенограмма (т. 1 л.д. 145 ), осмотры диска с записью (т.1 л.д.176-179, т.3 л.д.106-111 ), CD-диск (т.1 стр.139-140), DVD: диск ( т.3 л.д. 112) и судебные фоноскопические экспертизы (т.2 л.д. 28-36, л.д.46-68, л.д.78-86 с приложениями) также не могут являться допустимыми доказательствами.

Согласно Акту оперативного эксперимента, составленному старшим оперуполномоченным ОРЧ (СБ) МВД по КБР Х. (т.1 стр.134-135), с целью осуществления негласной аудио-видео записи разговора и документирования возможных противоправных действий Байчакуевой З.М. Э. был оборудован специальными техническими средствами.

Однако, исходя из материалов уголовного дела и заключений фоноскопических экспертиз, ОРЧ (СБ) МВД по КБР следственным органам выдана только аудиозапись.

Данный факт ставит под сомнение законность проведенной записи разговора между Э. и Байчакуевой З.М. и достоверность обстоятельств передачи Э. моей подзащитной денежных средств в качестве взятки.

Постановлением о предоставлении результатов ОРД от ДД.ММ.ГГГГ, сотрудниками ОРЧ (СБ) МВД по КБР органу следствия был передан CD-диск с аудиозаписью встречи Э. с Байчакуевой З.М. (т.1 стр.139-140).

Однако, в ходе осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ следователем Х.-1 и от ДД.ММ.ГГГГ следователем Д.-1 осматривается DVD-диск с записью встречи Э. с Байчакуевой З.М. (т.1 л.д.176-179, т.3 л.д.106-111). Как появился в уголовном деле DVD- диск и куда впоследствии исчез CD-диск, предоставленный ОРЧ (СБ) МВД по КБР, и каково было содержание этого диска, в ходе предварительного и судебного следствия не установлено.