Определение Верховного суда РБ от 11 ноября 2020 года №22-5740/2020

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 11 ноября 2020 года Дело N 22-5740/2020
Верховный Суд Республики Башкортостан в составе:
председательствующего Каримова Ф.М.,
судей Филиппова А.Н., Халитова Н.Х.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бакировой А.И.
с участием:
прокурора Галиевой А.Ф.,
осужденного Жарейко М.А., его защитника адвоката Сахипгареева Р.Ш.
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя - помощника прокурора Октябрьского района г.Уфы Абдрахманова Р.Р., апелляционной жалобе осужденного Жарейко М.А. на приговор Октябрьского районного суда г.Уфы от 17 сентября 2020 года в отношении
Жарейко М.А., дата года рождения, уроженца и жителя адрес, судимого:
- приговором ... от 1 июля 2009 года по ст. 158 ч. 2 п. "в", ст. 162 ч. 2, ст. 161 ч. 1, ст. 325 ч. 2 УК РФ с применением ст. 69 ч. 3 УК РФ к 5 годам 11 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
- приговором ... от 30 июля 2010 года по ст. 158 ч. 1 УК РФ с применением ст. 69 ч. 5 УК РФ (приговор от 1 июля 2009 года) окончательно к 4 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденного 29 ноября 2013 года по отбытию наказания;
- приговором ... от 28 мая 2019 года по ст. 119 ч. 1, ст. 119 ч. 1 УК РФ с применением ст. 69 ч. 2 УК РФ в к 1 годам 4 месяцам ограничения свободы;
- приговором ... от 4 августа 2020 года по ст. 161 ч. 2 п. "г" УК РФ к 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,
которым он осужден по ст. 30 ч. 3, ст. 161 ч. 2 п.п. "в, г" УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, по ст. 325 ч. 2 УК РФ к 9 месяцам исправительных работ с удержанием из заработка 10 % ежемесячно в доход государства.
На основании ст. 69 ч. 3, ст. 71 ч. 1 п. "в" УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 3 года 7 месяцев лишения свободы.
В соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору ... от 4 августа 2020 года Жарейко М.А. назначено наказание в виде 3 лет 9 месяцев лишения свободы.
В соответствии со ст. 70, ст. 71 ч. 1 п. "б" УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 28 мая 2019 года Жарейко М.А. окончательно назначено наказание в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения Жарейко М.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Содержится в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по РБ до вступления приговора в законную силу.
Срок наказания Жарейко М.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
В соответствии со ст. 72 ч. 3.1 п. "а" УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания Жарейко М.А. под стражей с 17 сентября 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Зачтено в срок лишения свободы наказание, отбытое Жарейко М.А. по приговору ... от 4 августа 2020 года, с 19 июля по 16 сентября 2020 года из расчета один день лишения свободы за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав председательствующего об обстоятельствах дела и доводах апелляционных представления, жалобы суд апелляционной инстанции
УСТАНОВИЛ:
Жарейко признан виновным в покушении на открытое хищение имущества Потерпевший N 2 на общую сумму 12993 рубля, совершенном с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, с незаконным проникновением в жилище, а так же в похищении у Потерпевший N 1 паспорта и другого важного личного документа.
Преступления совершены дата в адрес РБ при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В апелляционном представлении ставится вопрос об изменении приговора ввиду мягкости наказания. В дополнительном апелляционном представлении автор предлагает изменить приговор со смягчением наказания. Исключить учет судом отягчающего наказание обстоятельства - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, поскольку суд не мотивировал свой вывод. Кроме того предлагается при назначении наказаний по совокупности преступлений применить ч.2 ст.69 УК РФ, вместо примененной судом части 3 этой статьи, поскольку совершены покушение на тяжкое преступление и преступление небольшой тяжести.
В апелляционной жалобе осужденный, не оспаривая квалификацию деяний, просит изменить приговор. Полагает, что судом неверно учтены судимости за 2009-2010 гг., поскольку они являются погашенными. Обращает внимание на то, что признав множество смягчающих наказание обстоятельств, что преступление не было доведено до конца, суд назначил половину от максимального срока наказания. Данное решение считает несправедливо суровым. Просит снизить назначенное наказание до 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции
прокурор поддержала доводы дополнительного апелляционного представления, просила приговор изменить, назначенное наказание смягчить.
Осужденный и его адвокат поддержали доводы апелляционной жалобы, также просят существенно смягчить наказание.
Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалобы, представления суд апелляционной инстанции приходит к следующему.
Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.
Обжалованный приговор указанным требованиям закона отвечает не в полной мере.
Жарейко в судебном заседании вину признал частично, дал показания об обстоятельствах преступлений, полагая верным квалификацию его действий как грабеж, поскольку потерпевшим были неверно восприняты его фразы, вещи которые просил снять, были возвращены. Отрицал незаконное проникновение в жилище, поскольку войти ему никто не препятствовал. Пойти в квартиру Потерпевший N 1 насильно не принуждал.
Его показания нашли подтверждение показаниями: потерпевшего Потерпевший N 1, сообщившего, что под угрозами Жарейко привел последнего в свою квартиру, где по его указанию собрал вещи и вынес на улицу, также передал ему свой паспорт; свидетелей Свидетель 2 и Свидетель 1, явившихся очевидцами того, как Потерпевший N 1 и Жарейко выносили вещи из дома; потерпевшей Потерпевший N 2, приехавшей домой по вызову соседей и увидевшей вынесенные вещи; протоколами осмотра мест происшествия, в ходе которых зафиксированы вещи возле подъезда дома, а также изъят паспорт Потерпевший N 1; указанные вещи признаны вещественными доказательствами, стоимость их установлена экспертом, а также другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре, которые суд обоснованно признал допустимыми, достоверными и в совокупности достаточными для признания осужденного виновным в совершении преступлений.
Суд квалифицировал действия Жарейко по ч.3 ст.30, пп. "в,г" ч.2 ст.161 УК РФ как покушение на открытое хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в жилище, с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, а также по ч.2 ст.325 УК РФ как похищение у гражданина паспорта и другого важного личного документа.
Суд в приговоре надлежаще мотивировал изменение квалификации деяний, не согласиться с выводами суда причин не имеется. Стороны также не оспаривают юридическую оценку содеянного, как и доказанность вины осужденного.
При назначении наказания суд руководствовался требованиями ч.3 ст.60 УК РФ, учел установленные в судебном заседании смягчающие наказание обстоятельства и при наличии отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений привел убедительные мотивы назначения реального лишения свободы, с которыми апелляционная инстанция соглашается.
Суд не усмотрел оснований для применения положений ч.3 ст.68, ст.64 УК РФ, таковых не усматривает и суд апелляционной инстанции.
Вопреки мнению осужденного суд обоснованно признал судимости его 2009, 2010 гг. не погашенными, поскольку он был судим в числе прочих за тяжкое преступление (ч.2 ст.162 УК РФ), судимость по которому погашена по истечении 6 лет с момента отбытия наказания, то есть 29 ноября 2019 года. Соответственно на время совершения преступлений по настоящему уголовному делу (21 июня 2019 года) судимости эти не были погашены.
Суд со ссылкой на ч.1.1 ст.63 УК РФ признал отягчающим наказание обстоятельством совершение преступления Жарейко в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.
По смыслу закона, само по себе совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, новых потенциально опасных психоактивных веществ либо других одурманивающих веществ, не является основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание. В описательно-мотивировочной части приговора должны быть указаны мотивы, по которым суд пришел к выводу о необходимости признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством.
Вопреки указанным требованиям суд в приговоре привел лишь текст закона, однако не привел конкретных мотивов и обстоятельств применительно к совершенному деянию и личности виновного, которые бы обосновывали необходимость признания данного обстоятельства отягчающим наказание. При таких обстоятельствах ссылка в приговоре на учет совершения преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, подлежит исключению со смягчением наказания, о чем обоснованно просит государственный обвинитель.
Согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора (п. 35 постановления от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания").
В нарушение указанных положений суд не применил при назначении наказания положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, не мотивировав при этом свое решение.
Таким образом, суд при определении наказания в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев лишения свободы, исходил из санкции, предусматривающей наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет, а должен был исходить из санкции, предусматривающей лишение свободы на срок 5 лет 3 месяца (с учетом положений ч.3 ст.66 УК РФ).
При таких обстоятельствах назначенное по пп. "в,г" ч. 2 ст. 161 УК РФ наказание в виде лишения свободы, хотя и не превышает по сроку 5 лет 3 месяцев, однако, с учетом изложенного, не может считаться справедливым и подлежит смягчению.
Имеющуюся в приговоре ссылку наряду со ст.6, 60 УК РФ на ст. "66" УК РФ суд апелляционной инстанции не может признать состоятельной, поскольку нет ссылки на ее часть, устанавливающую конкретное ограничение, предусмотренное данной нормой закона при покушении на преступление, и указания на применение этой льготы.
Кроме того, суд при назначении наказания по совокупности преступления небольшой тяжести и покушения на тяжкое преступление в нарушение требований ч.2 ст.69 УК РФ применил ч.3 ст.69 УК РФ, предусматривающую более жесткие условия назначения наказания по совокупности преступлений, чем ухудшил положение обвиняемого. Данное нарушение также подлежит исправлению по доводу апелляционного представления.
Согласно ст.50 УК РФ удержания производятся из заработной платы осужденного, а не из "заработка", как указано в приговоре. В целях правовой определенности допущенную ошибку также следует устранить.
Кроме того время содержания Жарейко под стражей согласно положениям чч. 3 и 3.1 ст. 72 УК РФ следовало в срок лишения свободы зачесть до вступления приговора в законную силу, а не "по" день вступления. Поэтому приговор в этой части подлежит уточнению.
Вид исправительного учреждения осужденному определен в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ.
Таким образом, судом нарушений норм уголовного, требований уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, не допущено. Имеются предусмотренные пп.2, 3, 4 ст.389.15 УПК РФ основания для изменения приговора, которые влекут смягчение назначенного наказания.
На основании изложенного, руководствуясь ст.389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
ОПРЕДЕЛИЛ:
приговор Октябрьского районного суда г.Уфы от 17 сентября 2020 года в отношении Жарейко М.А. изменить:
- дополнить описательно-мотивировочную часть приговора предложением: "При определении размера лишения свободы суд руководствуется ограничением, установленным ч.3 ст.66 УК РФ";
- исключить из приговора указание на учет отягчающего наказание обстоятельства - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя;
- в назначении наказания в виде исправительных работ вместо "заработка" указать "заработной платы";
- смягчить назначенное Жарейко М.А. наказание по ч.3 ст.30, пп. "в,г" ч.2 ст.161 УК РФ наказание до 3 лет 3 месяцев лишения свободы, назначенное по ч.2 ст.325 УК РФ наказание до 7 месяцев исправительных работ с удержанием из заработной платы 10% в доход государства;
- в соответствии с ч.2 ст.69, ст.71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Жарейко М.А. наказание в виде лишения свободы на 3 года 4 месяцев;
- в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 4 августа 2020 года назначить Жарейко М.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 5 месяцев;
- на основании ст.70, 71 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 28 мая 2019 года назначить Жарейко М.А. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;
- в решении о зачете в срок наказания времени содержания под стражей указать "до" дня вступления приговора в законную силу вместо "по" день.
В остальной части приговор оставить без изменения, частично удовлетворив апелляционные представление и жалобу.
Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Шестой кассационный суд общей юрисдикции.
Председательствующий
Судьи:
Справка: дело 22-5740/2020, судья Гаймалеев Р.Р.


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка