Определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СВЕРДЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 9 сентября 2021 года Дело N 22-5695/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Шестакова С.В.,

судей Алексейцевой Е.В., Ракимовой С.С.,

при секретаре Хамидуллиной Л.С.,

с участием:

осужденного Барышева А.А.,

его защитника - адвоката Князева Г.А.,

потерпевшего Д.А.С..,

его представителей - адвокатов Берсенева Е.М., Загоруйко Е.Я., Загоруйко О.Я.,

потерпевшей Д.В.А.,

ее представителя - адвоката Селивановой Т.Г.,

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Азанова П.П.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 09 сентября 2021 года в г. Екатеринбурге с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Барышева А.А., его защитника - адвоката Князева Г.А., апелляционной жалобе представителя потерпевшего Д.А.С. - адвоката Загоруйко Е.Я. на приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 09 апреля 2021 года, которым

Барышев А.А.,

<дата> года рождения,

ранее не судимый,

осужден:

по ч. 3 ст. 30 - ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года,

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу; в срок наказания зачтено время содержания Барышева А.А. под стражей с даты фактического задержания 17 ноября 2019 года по 20 ноября 2019 года, с 09 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта 1 день за 1 день лишения свободы в исправительной колонии общего режима; в срок лишения свободы зачтено время содержания Барышева А.А. под домашним арестом с 21 ноября 2019 года по 18 января 2020 года включительно в соответствии с ч.3.4 ст. 72 УК РФ из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Этим же приговором Барышев А.А. признан невиновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ и оправдан по предъявленному обвинению на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. На основании ч. 1 ст. 134 УПК РФ за Барышевым А.А. признано право на реабилитацию.

Заслушав доклад судьи Алексейцевой Е.В., выступления осужденного Барышева А.А., его защитника - адвоката Князева Г.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника, потерпевшего Д.А.С., его представителей - адвокатов Берсенева Е.М., Загоруйко Е.Я., Загоруйко О.Я., потерпевшей Д.В.А., ее представителя - адвоката Селивановой Т.Г., просивших приговор оставить без изменения, мнение прокурора Азанова П.П., просившего приговор оставить без изменения, руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.17, п.п.4, 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.22, ст. 389.26, ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

установила:

Барышев А.А. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства гашиша (анаши, смолы каннабиса) массой не менее 226,08 г, то есть в крупном размере.

Преступление совершено Барышевым А.А. 15 ноября 2019 года в Чкаловском районе г. Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Кроме того, Барышев А.А. признан виновным в покушении на мошенничество в особо крупном размере в отношении Д.В.А.

Преступление совершено Барышевым А.А. 06 ноября 2015 года в г. Екатеринбурге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Помимо этого, Барышев А.А. оправдан в покушении на мошенничество в особо крупном размере в отношении Д.А.С.

В апелляционной жалобе адвокат Князев Г.А. просит приговор суда изменить, оправдать Барышева А.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, исключить из объема обвинения по ч. 2 ст. 228 УК РФ массу наркотического средства, которая не была охвачена умыслом последнего, а также применить положения ст. 72 УК РФ при назначении наказания.

Автор жалобы считает выводы суда о наличии со стороны Барышева А.А. обмана при заключении договора купли-продажи автокрана с Д.В.А. необоснованными. Просит учесть, что данные выводы опровергаются показаниями Барышева А.А. об обстоятельствах заключения двух сделок: договора купли-продажи и договора займа, а также показаниями свидетелей Л.А.А., М.В.Б., договором купли-продажи.

Указывает, что волеизъявление на отчуждение автокрана подтверждается наличием подписи Д.В.А. в графе "подпись прежнего собственника" в паспорте транспортного средства.

Кроме того, автор жалобы просит учесть, что Барышев А.А. нес бремя содержания приобретенного автокрана, выразившееся в ремонте и обеспечении хранения его на производственной площадке.

Считает, что суд необоснованно отверг указанные доводы, поскольку они подтверждаются показаниями свидетеля М.В.Б., который хоть и не обладает специальными техническими познаниями, но имеет большой профессиональный опыт работы с производственной техникой.

Указывает, что показания З.А.П. и С.А.В. не подтверждают исправность автокрана на момент заключения договора купли-продажи.

Акцентирует внимание на том, что показания потерпевших и свидетеля Д.А.С. не приняты во внимание суда на основании ст. ст. 161, 162 ГК РФ. Однако при решении вопроса о виновности Барышева А.А. в совершении покушения на мошенничество в отношении Д.В.А. суд ссылается на показания указанных лиц.

Кроме того, автор жалобы просит признать заключение эксперта от 14 февраля 2020 года недопустимым доказательством, поскольку при проведении экспертизы нарушены требования УПК РФ. Указывает, что с заключением эксперта сторона защиты ознакомлена только после ее проведения. Помимо этого, обращает внимание на то, что запись от 16 апреля 2017 года не является первоисточником, предоставлена на экспертизу не следователем, а близким родственником потерпевшей Д.В.А. Данная запись, по мнению автора жалобы, не отвечает критериям допустимости доказательств. Экспертами не запрашивалась информация о том, на какой носитель, при помощи каких технических средств фиксировались первичные, исходные фонограммы-оригиналы.

Обращает внимание на то, что в ходе исследования и рецензирования фоноскопической экспертизы выявлен ряд нарушений требований действующего законодательства. Помимо этого, указывает, что экспертиза проведена не сотрудниками экспертного учреждения, а директором ООО "Центр экспертизы и оценки "ЕСИН", который, разъясняя Ц.А.А. и Л.Е.В. их права и обязанности, предупреждая их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, превысил свои полномочия.

Также автор жалобы указывает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам уголовного дела заключения специалиста от 12 мая 2020 года N 139-фэ, а также в привлечении и допросе в качестве специалиста У.И.В. Полагает, что данное обстоятельство является нарушением права на защиту.

Автор жалобы выражает несогласие с показаниями свидетеля К.О.П., поскольку данным специалистом проведено исследование спорной аудиозаписи, подлинность которой судом не установлена. Кроме того, считает показания С.И.А., Д.К.А., К.Д.В. противоречивыми, поскольку данные лица очевидцами заключения сделок не являлись, о событиях, являющихся предметом рассмотрения, им известно со слов Д.А.С.

Полагает, что законность действий Барышева А.А. подтверждается показаниями свидетелей Г.Е.Л., Ц.И.И.

Обращает внимание на вступившие в законную силу решения суда, согласно которым оспариваемые потерпевшим сделки признаны заключенными в соответствии с требованиями ГК РФ и с соблюдением установленной законом формы. Договор купли-продажи автокрана также признан действительным на основании решений Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 16 марта 2017 года и от 05 декабря 2017 года. Данные решения судом первой инстанции проигнорированы.

Автор жалобы указывает, что доводы потерпевших являлись предметом рассмотрения в Верх-Исетском районном суде г. Екатеринбурга и признаны судом необоснованными.

Просит учесть, что подлинность подписи в договоре купли-продажи Д.В.А. не оспаривалась, решения не обжаловались.

Полагает, что между Д.В.А. и Барышевым А.А. сложились гражданско-правовые отношения, в связи с чем Барышев А.А. должен быть оправдан по обвинению в покушении на мошенничество в особо крупном размере в отношении Д.В.А.

В обоснование доводов по ч. 2 ст. 228 УК РФ автор жалобы указывает, что судом не дана оценка доводам Барышева А.А. о наличии умысла на приобретение лишь 50 г гашиша. Полагает, что масса наркотика, умысел на приобретение которого у Барышева А.А. отсутствовал, должна быть исключена из объема предъявленного обвинения. Помимо этого, автор жалобы считает, что исправление осужденного возможно без его изоляции от общества, просит рассмотреть вопрос о назначении наказания с применением ст. 73 УК РФ. Просит учесть безупречное поведение Барышева А.А. на протяжении следствия, признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явку с повинной, сведения о медико-социальной реабилитации от ... Барышева А.А., отсутствие судимости, положительные характеристики, оказание помощи родителям, наличие малолетнего ребенка. Просит признать указанную совокупность смягчающих обстоятельств исключительной, применить положения ст. 64 УК РФ.

Кроме того, автор жалобы считает, что зачет времени содержания Барышева А.А. под стражей должен быть произведен из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе осужденный Барышев А.А. просит приговор суда изменить, признать его невиновным в покушении на мошенничество в особо крупном размере в отношении Д.В.А. Автор жалобы указывает, что с Д.В.А. было заключено две сделки: договор купли-продажи автокрана и договор займа в присутствии свидетеля Л.А.А. Кроме того, указывает, что им Д.В.А. были переданы денежные средства в размере 1345 000 рублей, что также подтверждается показаниями свидетеля Л.А.А. Автор жалобы не согласен с выводами суда о том, что Д.В.А. была введена в заблуждение.

Также автор жалобы обращает внимание на показания свидетелей Л.А.А., М.В.Б., подтверждающие его доводы о том, что он нес бремя содержания автокрана, осуществлял его ремонт, хранение на производственной площадке.

Барышев А.А. просит учесть, что доводы потерпевших о том, что по договору займа от 06 ноября 2015 года Д.В.А. получила сумму в размере 400000 рублей, судом признаны необоснованными.

Кроме того, Барышев А.А. просит признать аудиозапись недопустимым доказательством. Указывает, что при проведении экспертизы экспертами информация о том, на какой носитель, при помощи каких технических устройств фиксировались первичные фонограммы, не запрашивалась. На экспертизу представлен диск с содержанием "выборок" звуковой информации, соединенной в определенной последовательности.

Автор жалобы просит учесть, что в ходе рецензирования заключения эксперта выявлен ряд допущенных при производстве экспертизы нарушений.

Автор жалобы выражает несогласие с показаниями специалиста К.О.П., поскольку данным специалистом проведено исследование спорной аудиозаписи, подлинность которой судом не установлена.

Обращает внимание на вступившие в законную силу решения Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга. Указывает, что доводы потерпевших являлись предметом рассмотрения в указанном суде.

Полагает, что судом проигнорировано решение Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга, которым договор купли-продажи автокрана от 2015 года признан действительным. Волеизъявление Д.В.А. на заключение договора купли-продажи подтверждает и ее подпись в паспорте транспортного средства. Подлинность подписи ею не оспаривалась. Помимо этого, при разрешении спора в порядке гражданского судопроизводства доводы Д.В.А. об ее намерении заключить договор залога признаны несостоятельными.

Полагает, что между ним и Д.В.А. сложились гражданско-правовые отношения, в связи с чем он должен быть оправдан в покушении на мошенничество в особо крупном размере в отношении Д.В.А.

Помимо этого, выражает несогласие с массой наркотического средства по эпизоду преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. Указывает, что судом не дана оценка его доводам о намерении приобрести наркотическое средство для личного употребления массой 50 г.

Автор жалобы просит учесть отсутствие у него судимости, признание вины, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка, положительные характеристики, оказание помощи родителям.

Считает возможным назначение наказания с применением положений ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего Д.А.С. - адвокат Загоруйко Е.Я. просит приговор суда в части признания Барышева А.А. невиновным в совершении покушения на мошенничество в особо крупном размере в отношении Д.А.С. отменить, признать Барышева А.А. виновным в совершении указанного преступления. Автор жалобы выражает несогласие с выводами суда о том, что показания свидетеля С.И.А. не являются доказательством вины осужденного. Обращает внимание на показания указанного свидетеля в части того, что в его присутствии на громкой связи состоялся телефонный разговор между Барышевым А.А. и Д.А.С., в ходе которого обсуждался вопрос об изменении условий уже заключенного договора займа от 21 августа 2015 года N 20, путем увеличения предоставляемой в залог суммы денежных средств.

Помимо этого, автор жалобы считает, что судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Так, в материалах уголовного дела имеется переписка между Д.А.С. и Барышевым А.А., в результате анализа которой установлено, что речь идет о предмете залога, возврате заемных денежных средств и залогового имущества по договору займа от 06 ноября 2015 года N 25, а также обсуждается вариант замены залогового имущества, увеличение итоговой суммы займа с учетом включенной в нее сумму по договору займа от 21 августа 2015 года N 20.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного и его защитника помощник прокурора г. Екатеринбурга - государственный обвинитель Харитонов А.А. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, судебная коллегия обжалуемый приговор в отношении Барышева А.А. считает подлежащим изменению.

Доказанность виновности Барышева А.А. в преступлении, предусмотренном ч. 2 ст. 228 УК РФ, за которое он осужден, не оспаривалась стороной защиты в суде первой инстанции и не оспаривается в настоящее время. На основании совокупности представленных доказательств суд установил фактические обстоятельства дела, которым соответствуют выводы о виновности Барышева А.А. в совершении данного преступления и квалификации его действий. Требования ст.87, 88, 89 УПК РФ судом выполнены надлежащим образом.

В основу приговора судом правильно положены показания свидетелей - сотрудников полиции Ю.И.Р., С.А.В., понятых Р.С.С., З.В.А., Ш.М.В., К.А.Б., последовательные признательные показания в ходе судебного следствия самого осужденного Барышева А.А., протоколы оперативных и следственных действий, в том числе протокол личного досмотра от 18 ноября 2019 года, протокол осмотра места происшествия от 18 ноября 2019 года, протокол осмотра жилища от 18 ноября 2019 года, протокол осмотра сотового телефона от 24 декабря 2019 года, а также иные доказательства, подробно приведенные в приговоре и проанализированные судом.

Судом правильно на основании справок об исследовании и заключений экспертов в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002 определены вид и размер всех наркотических средств, изъятых у Барышева А.А. при его задержании, в автомобиле и по месту жительства.

Вопреки доводам стороны защиты, судебная коллегия полагает правильным определение общего веса изъятого наркотического средства по фактической, а не предполагаемой осужденным Барышевым массе наркотика, то есть в крупном размере.

Таким образом, судебная коллегия признает обоснованными и надлежаще мотивированными выводы суда о том, что Барышев А.А. виновен в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а его действия верно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Судебная коллегия не усматривает оснований для переквалификации деяния на менее тяжкое преступление по доводам жалоб о направленности умысла на приобретение меньшей массы наркотического средства, поскольку они противоречат требованиям уголовного закона и опровергнуты доказательствами, положенными в основу приговора.

Вместе с тем, в силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Обжалуемый приговор в части осуждения и оправдания Барышева по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ указанным требованиям закона не отвечает.

В соответствии с ч.1 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.