Определение Судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СМОЛЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 26 мая 2021 года Дело N 22-560/2021

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 27 мая 2021 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего Безыкорновой В.А.,

судей: Мазылевской Н.В., Перова А.Е.

при секретаре Ян-си-бай Л.В., с участием

прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Смоленской области Гомоновой В.А.,

осужденного Пушенкова С.В.,

защитника: адвоката Сигневой Н.С.,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу адвоката Сигневой Н.С., в защиту интересов осужденного Пушенкова С.В., на приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от (дата) года, которым

Пушенков С.В., (дата) года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин <данные изъяты>,

ранее судимый: Ленинским районным судом г. Смоленска (дата) года, с учетом последующих изменений, по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 2 ст.228 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобожден (дата) года по отбытию наказания,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Пушенкова С.В. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу; осужденный заключен под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с ч. 3.2 ст.72 УК РФ постановлено зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей с (дата) года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

заслушав доклад судьи Мазылевской Н.В., выступление осужденного Пушенкова С.В. и адвоката Сигневой Н.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Гомоновой В.А. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Пушенков С.В. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотического средства.

Преступление совершено (дата) года при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В апелляционной жалобе адвокат Сигнева Н.С., в интересах осужденного Пушенкова С.В., находит приговор суда незаконным и необоснованным. Указывает, что признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся доказательств. Полагает, что основанием для осуждения Пушенкова явилась провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов, которые не имели законных оснований для проведения в отношении Пушенкова С.В. оперативно-розыскных мероприятий. На провокацию указывает настойчивость закупщицы в совершении покупки наркотика, отсутствие у осужденного самостоятельно возникшего умысла на сбыт наркотического средства и заранее приобретенного и подготовленного к продаже наркотического средства; наркотик Пушенков приобрел для личного употребления. Приводит показания свидетелей Б.., анализируя их с точки зрения времени проведения ОРМ, отмечает наличие сомнений в проведении данных мероприятий; К., принимавшая участие в ОРМ не была допрошена и не являлась свидетелем, хотя участвовала в проводимых мероприятиях. Обращает внимание, что свидетель К. отказалась как участвовать в очной ставке, так и указать лиц, которым осужденный якобы сбывал наркотические средства, хотя осуждена на 4 года условно, что дает основания полагать, что К. звонила Пушенкову под контролем оперативного сотрудника, как лицу, которого знала как наркозависимое; детализация телефонных переговоров, представленная К., является выборочной, так как её могут рассекретить, что противоречит её показаниям о том, что она не общается с наркозависимыми лицами, приобретавшими у Пушенкова наркотические средства, и не располагает номерами их телефонов. Указывает, что на момент проведения ОРМ информацией в отношении Пушенкова сотрудники правоохранительных органов не располагали, установить лиц, которым он сбывает наркотические средства, не удалось. После проведения ОРМ Пушенков С.В. задержан не был, деньги, врученные закупщице, обнаружены не были. Ссылается на противоречия в показаниях "К.." и наблюдателей - С. и Г.., которые порождают сомнения в осуществлении наблюдения. Необходимым условием законности ОРМ "проверочная закупка" является соблюдение законных оснований, предусмотренных ст.7 Федерального закона "Об ОРД", проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. ОРМ в отношении Пушенкова проведено при отсутствии предусмотренных указанной нормой права законных оснований, отсутствовали свидетельства того, что имелись законные основания подозревать Пушенкова в распространении наркотических средств.

В судебном заседании вещественное доказательство компакт-диск не исследовался и не просматривался, хотя сторона обвинения ссылалась на протокол его осмотра.

При проведении ОРМ использовалось "изделие", выданное "К.", которое записывало изображение; данное изделие наблюдателям не предъявлялось, документально не оформлялось, не отражены данные о его технических характеристиках, отсутствует упаковка магнитного носителя. В этой связи просит признать недопустимым доказательством протокол осмотра предметов от (дата) года (т. <данные изъяты> л.д.<данные изъяты>), компакт-диск N<данные изъяты>

В справке об исследовании указано, что печать "Для пакетов" располагается по центру и не видно, что конверт оклеен, в связи с чем полагает, что данное доказательство нельзя признать допустимым, и соответственно заключение эксперта N<данные изъяты> допустимым доказательством не является, так как происхождение данного вещества установить не представляется возможным. Просит приговор суда изменить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции адвокат Сигнева Н.С. уточнила, что по согласованию с осужденным ставит вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство.

Проверив материалы дела, заслушав пояснения участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Пушенкова С.В. в совершении сбыта наркотического средства - смеси, содержащей <данные изъяты> (<данные изъяты>), массой <данные изъяты> грамма, объективно подтверждаются подробно изложенными в приговоре показаниями свидетелей Б., "К.", С. и Г. об обстоятельствах подготовки и проведения ОРМ "проверочная закупка" (дата) года, материалами, полученными в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка", заключениями экспертиз, а также другими исследованными судом доказательствами, содержание которых приведено в приговоре.

Данных, свидетельствующих об оговоре осужденного кем-либо из свидетелей, по делу не установлено.

Обстоятельства по делу исследованы судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Достоверность и допустимость приведенных в приговоре доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке.

Как установлено судом, Пушенков С.В., умышленно, из корыстных побуждений, за денежное вознаграждение в сумме <данные изъяты> рублей, незаконно сбыл "К.." наркотическое средство - смесь, содержащую <данные изъяты> (<данные изъяты>, <данные изъяты>), массой <данные изъяты> грамма.

Каких-либо сомнений в надлежащем проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, не возникает.

По мнению судебной коллегии, нарушений при проведении (дата) года оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении Пушенкова, влекущих признание недопустимыми доказательств, добытых в ходе её проведения, не допущено. Указанное ОРМ соответствует задачам и условиям, предусмотренным ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Основанием для проведения ОРМ "проверочная закупка" послужило поступление оперативной информации о том, что неустановленное лицо по имени С. занимается сбытом наркотических средств. Как усматривается из показаний свидетеля "К..", оглашенных в ходе судебного разбирательства, (дата) года она обратилась к сотрудникам полиции с целью изобличения лица, занимающегося сбытом наркотических средств, после чего на добровольной основе приняла участие в оперативно-розыскном мероприятии в отношении указанного лица в роли покупателя наркотического средства.

Проверочная закупка проводилась на основании соответствующего, надлежаще оформленного, постановления от (дата) года. Предоставление результатов оперативно-розыскной деятельности производилось в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" и Инструкцией "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности".

В ходе проведения ОРМ выявлен факт сбыта Пушенковым наркотического средства <данные изъяты> (<данные изъяты>, <данные изъяты>).

Как усматривается из материалов дела, (дата) года в период времени с 15 часов 45 минут до 16 часов 16 минут были осмотрены вещи, находящиеся при покупателе, денежные купюры и транспортное средство, о чем составлены акты (т. <данные изъяты> л.д. <данные изъяты>). Данные осмотры проводились по адресу: .... Закупка произведена в 16 часов 29 минут возле <данные изъяты>. Достоверных сведений, подтверждающих, что период времени между завершением осмотров и закупкой, с учетом расстояния между местами их проведения, недостаточен, чтобы доехать от одного до другого, не имеется.

Противоречий между показаниями свидетеля Б. в судебном заседании и показаниями свидетелей С. и Г. (наблюдателей), оглашенными в ходе судебного разбирательства, относительно времени проведения оперативно-розыскного мероприятия, не усматривается. Соответствующие суждения адвоката являются надуманными.

Тот факт, что Пушенков после проведения ОРМ задержан не был, денежные средства, врученные К., обнаружены не были, иные лица, которым осужденный сбывал наркотические средства, не установлены, а также то обстоятельство, что о/у ФИО., принимавшая участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" (дата) года, не признавалась свидетелем по уголовному делу, не опровергает выводов суда о виновности Пушенкова в осуществлении умышленного незаконного сбыта "К." наркотического средства.

Доводы адвоката о том, что самостоятельно возникшего умысла на сбыт наркотического средства "К." осужденный не имел, и его действия явились результатом провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, по мнению судебной коллегии, состоятельными не являются.

Как указано выше, материалы оперативно-розыскной деятельности собраны в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства. Результаты оперативно-розыскного мероприятия получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Доводы защиты о провокации в действиях сотрудников правоохранительных органов, высказывались и в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, были проверены судом и обоснованно отвергнуты в приговоре, как несостоятельные.

Несмотря на то, что инициатива приобретения наркотического средства в рамках проверочной закупки исходила от "К.", в её действиях, а, соответственно, и в действиях сотрудников правоохранительных органов, нет провокации преступления, поскольку из совокупности исследованных судом доказательств безусловно усматривается, что просьба "К." о продаже ей наркотического средства, было принята Пушенковым добровольно, в ходе первого телефонного разговора, состоявшегося между ними; последующие телефонные переговоры между ними касались организации встречи; фактов давления на него, уговоров на сбыт наркотика в том или ином количестве не установлено.

Из показаний свидетеля "К." следует, что она и ранее приобретала у С. наркотические средства- <данные изъяты> по <данные изъяты> рублей за 0,5г. (дата) года в 10 часов 31 минуту она позвонила С. и договорилась о приобретении у него 0,5г <данные изъяты> за <данные изъяты> рублей, при этом осужденный сообщил, что наркотическое средство у него есть; в ходе последующих телефонных переговоров они договаривались об обстоятельствах встречи.

Свидетель Б. также показал, что осужденный добровольно согласился продать "К." наркотическое средство.

Пушенков в показаниях, данных в ходе допроса в качестве подозреваемого, оглашенных судом и положенных в основу приговора, также указывал, что имел <данные изъяты>, часть которого согласился продать знакомой по её просьбе за цену, превышающую ту, которую он заплатил сам при приобретении данного наркотического средства: он приобрел 1г <данные изъяты> за <данные изъяты> рублей, часть наркотика сразу употребил, а через 10-20 минут ему позвонила знакомая и спросила, есть ли у него наркотические средства, на что он ответил, что у него есть <данные изъяты> - 0,5г за <данные изъяты> рублей, и сказал ей приезжать; около 16 часов 30 минут они встретились и он передал ей <данные изъяты>, а она ему- <данные изъяты> рублей.

Данные показания осужденного, данные в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого (дата) года, несмотря на то, что впоследствии Пушенков их не подтвердил, суд обоснованно признал достоверными. Изложенные показания даны с участием защитника, протокол допроса содержит подписи как подозреваемого, так и адвоката, каких-либо замечаний к протоколу не принесено. При этом приведенные показания, как верно указал суд в приговоре, полностью согласуются с показаниями вышеуказанных свидетелей и иными доказательствами по уголовному делу.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, при наличии совокупности представленных стороной обвинения доказательств, подтверждающих обстоятельства проведения ОРМ "проверочная закупка", положенных судом в основу приговора, у судебной коллегии не имеется оснований сомневаться в достоверности показаний свидетеля "К.", изобличающих осужденного в совершении установленного судом преступления. Тот факт, что "К." отказалась участвовать в очной ставке и представлять полную детализацию телефонных соединений, опасаясь рассекречивания своей личности, не может свидетельствовать о ложности её показаний. Утверждение "К." о том, что она в настоящее время не располагает телефонными номерами лиц, приобретавших наркотические средства у Пушенкова, т.к. не общается с ними, не опровергает её показаний по существу дела, не порочит их. Как видно из материалов дела, "К.", выступающая в качестве закупщицы в ходе оперативно-розыскного мероприятия, действовала в рамках указанного ОРМ и под контролем правоохранительных органов.

Таким образом, по мнению судебной коллегии, верно установлено, что умысел осужденного был направлен на совершение незаконного сбыта наркотического средства "К." из корыстных побуждений; провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов не усматривается.

Не находит обоснованной судебная коллегия и ссылку защитника на противоречия в показаниях "К." и наблюдателей - С. и Г.. Значимых противоречий в показаниях указанных лиц, в том числе относительно обстоятельств их возвращения в автомашину после осуществления закупки, не усматривается, на что указал и суд первой инстанции в приговоре.

Необоснованна и ссылка адвоката на неуказание вида используемого в ходе оперативно-розыскного мероприятия технического средства, которое записывало изображение, что соответствует требованиям ст.12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". При этом судебная коллегия отмечает, что оспариваемый протокол осмотра предметов от (дата) года (т. <данные изъяты> л.д. <данные изъяты>) не был положен судом в основу обвинительного приговора и оценка ему не давалась.

Тот факт, что в ходе судебного разбирательства не исследовалось вещественное доказательство - компакт-диск, не является нарушением, поскольку в соответствии с правилами ст. 284 УПК РФ осмотр вещественных доказательств проводится по ходатайству сторон. Как видно из протокола судебного заседания, ходатайства об исследовании указанного вещественного доказательства суду не заявлялось. В то же время, как указано выше, протокол осмотра данного диска, т.е. содержание видеозаписи, суд в основу приговора не положил.

Не находит судебная коллегия обоснованными и доводы адвоката о признании недопустимым доказательством вещества в конверте, переданного на исследование, и заключения эксперта N<данные изъяты>, ввиду того, что "печать располагается по центру и не видно, что конверт оклеен, в связи с чем невозможно установить происхождение вещества".

Как усматривается из справки об исследовании (т. <данные изъяты> л.д. <данные изъяты>), на исследование представлен сверток с веществом, упакованным в почтовый конверт, клапаны которого заклеены и оклеены поверху фрагментом бумаги белого цвета, на котором имеется печатный и рукописный текст и оттиск круглой печати "Для пакетов N <данные изъяты>"; видимых следов нарушения целостности упаковки и оттиска печати не обнаружено; выбранный способ упаковки обеспечивает сохранность объектов при транспортировании и хранении. В такой ситуации мнение адвоката о том, что происхождение представленного на исследование вещества не представляется возможным, состоятельным не является.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы адвоката Сигневой Н.С. по изложенным в ней доводам, судебная коллегия не усматривает.

Действия осужденного Пушенкова С.В. правильно квалифицированы по ч.1 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства.

При назначении Пушенкову С.В. наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Так, судом учтено, что Пушенков С.В. совершил тяжкое преступление, вину фактически признал, имеет двух малолетних детей, характеризуется удовлетворительно и положительно, неофициально трудоустроен.

Обстоятельствами, смягчающими осужденному наказание, суд признал признание им вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетних иждивенцев, состояние здоровья, нахождение <данные изъяты> в настоящее время, положительную характеристику.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд признал опасный рецидив преступлений.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного, по делу не имеется. В этой связи оснований для применения положений ст. 64 УК РФ не усматривается. Оснований для применения правил ч. 6 ст. 15 УК РФ, ввиду наличия обстоятельства, отягчающего наказание, не имеется.

Между тем приговор суда подлежит изменению в части назначенного осужденному наказания по следующим основаниям.

Как указано выше, при назначении наказания, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, обстоятельством, отягчающим осужденному наказание, суд признал опасный рецидив преступлений. Однако, ст. 63 УК РФ содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, отягчающих наказание, не подлежащий расширительному толкованию и предусматривающий в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, рецидив преступлений, без указания его вида.

При таких обстоятельствах в приговор следует внести соответствующее изменение.

Кроме того, при назначении осужденному Пушенкову С.В. наказания, суд, приведя мотивы, применил положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, согласно которым при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 настоящего Кодекса, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.