Определение Астраханского областного суда

АСТРАХАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 10 марта 2022 года Дело N 22-550/2022

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе:

председательствующего судьи Лисовской В.А., судей Дорофеевой Ю.В., Хамидуллаевой Н.Р.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аветисовой Ф.Р.,

с участием прокурора Зерениновой А.Н.,

осужденного Свирепова Ю.Ю.,

защитника в лице адвоката Хожаинова А.А.,

заинтересованных лиц С.Т.В., Г.В.П.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Свирепова Ю.Ю. и его защитника - адвоката Хожаинова А.А., заинтересованных лиц С.Т.В. и Г.В.П., на приговор Кировского районного суда г. Астрахани от 27 декабря 2021 г., которым

Свирепов Ю.Ю., <данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК Российской Федерации к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания Свирепова Ю.Ю. под стражей в период с 24.09.2019 по 27.09.2019, с 25.05.2020 по 30.07.2020, с 16.07.2021 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания, а также времени содержания его под домашним арестом с 28.09.2019 по 24.05.2020 из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день содержания под стражей в исправительной колонии общего режима.

Меры, принятые в обеспечение гражданского иска, в виде наложения ареста на имущество Свирепова Ю.Ю. и ООО СК "<данные изъяты>" сохранены.

Гражданский иск ФГКУ "<данные изъяты>" к Свирепову Ю.Ю. о взыскании ущерба удовлетворен частично, со Свирепова Ю.Ю. в пользу ФГКУ "<данные изъяты>" в счет возмещения материального ущерба взысканы денежные средства в размере 3 008 404 рублей 5 копеек.

Заслушав доклад судьи Лисовской В.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, доводы возражений на жалобы, выслушав осужденного Свирепова Ю.Ю. и его защитника - адвоката Хожаинова А.А., заинтересованных лиц С.Т.В., Г.В.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним по изложенным в них основаниям, мнение прокурора Зерениновой А.Н., полагавшей приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

По приговору суда Свирепов Ю.Ю. признан виновным в хищении денежных средств, принадлежащих Федеральному государственному казенному учреждению "<данные изъяты>", далее ФГКУ "<данные изъяты>", путем обмана, совершенном с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере в сумме 4 123 738 рублей 64 копейки.

Преступление совершено в период с 10.10.2018 до 27.05.2019 на территории Кировского района г. Астрахани при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Свирепов Ю.Ю. виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Хожаинов А.А. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

Указывает, что вывод суда о виновности Свирепова Ю.Ю. в инкриминируемом преступлении не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; судом не учтены обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о его виновности.

Обращает внимание, что нарушение судом требований ст. 307 УПК Российской Федерации заключается в том, что суд, описывая преступное деяние Свирепова Ю.Ю., привел обстоятельства хищения денежных средств исключительно на сумму 1 329 833 рубля, не указав обстоятельства хищения оставшейся суммы в размере 2 793 905 рублей, а именно какие непосредственно действия Свирепов Ю.Ю. выполнил для хищения данной суммы денежных средств, и из чего она складывается.

Приводит доводы о вынесении решения незаконным составом суда, указывая, что в соответствии со ст. 32 УПК Российской Федерации уголовное дело подлежит рассмотрению Ленинским районным судом г. Астрахани, поскольку преступление было окончено на территории Ленинского района г. Астрахани, где <адрес> располагается отделение <данные изъяты> банка РФ, в котором был открыт счет плательщика - ФГКУ "<данные изъяты>" и откуда на счет ООО СК "<данные изъяты>" поступили денежные средства в виде безналичных денежных средств. При этом обращает внимание, что суд в приговоре неверно привел номер плательщика и неверно при определении места совершения преступления исходил из юридического адреса отделения <данные изъяты> банка РФ: <адрес>, поскольку в соответствии с п. 1.1 Положения Центрального банка РФ от 11.04.2016 N 538-П "О территориальных учреждениях Банка России" территориальное учреждение, каковым является отделение <данные изъяты> банка РФ, не имеет статус юридического лица.

Считает недопустимыми доказательствами заключения судебных экспертиз N и N по тем основаниям, что сторона защиты была ознакомлена с постановлениями о назначении судебных экспертиз после их проведения, тем самым была лишена возможности реализовать права, предусмотренные ч. 1 ст. 198 УПК Российской Федерации, в частности право ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту, ответы на которые могли существенно повлиять на выводы следствия о необоснованности предъявленного Свирепову Ю.Ю. обвинения. Кроме того, поручение проведения данных экспертиз АНО "<данные изъяты>" является незаконным, поскольку данная организация, согласно классификатору видов экономической деятельности, приведенному в Федеральном законе от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", не осуществляет судебно-экспертную деятельность, а эксперт И.А.Г., согласно диплому о высшем образованйи, не имеет строительного образования, следовательно, специальных знаний в строительной области, необходимых для проведения строительной экспертизы.

Приводя сравнительный анализ суммы денежных средств, перечисленных в ООО СК "<данные изъяты>", и общей стоимости работ, выполненных ООО СК "<данные изъяты>" в здании <данные изъяты>, указывает, что общая сумма излишне уплаченных <данные изъяты> денежных средств, с учетом установки газовых котлов, составила всего 294 349 рублей, а Свирепову Ю.Ю. инкриминируется в качестве общей стоимости невыполненных работ сумма 1 329 833 рубля.

Считает, что инкриминируемые Свирепову Ю.Ю. действия по некачественному выполнению работ на сумму 2 793 905 рублей без изъятия указанной суммы денежных средств в пользу Свирепова Ю.Ю. или иного лица, поскольку указанная сумма была фактически потрачена на потерпевшего, не образуют хищения, как обязательного признака мошенничества, а влекут исключительно гражданско-правовые отношения.

Просит приговор в отношении Свирепова Ю.Ю. отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Свирепов Ю.Ю. приводит доводы об отмене приговора, аналогичные доводам жалобы (основной и дополнительной) адвоката Хожаинова А.А.

В дополнение указывает, что суд не устранил противоречия в заключениях экспертов N, N, N относительно суммы невыполненных работ, следовательно, в установленных в судебном заседании обстоятельствах совершенного преступления и квалификации содеянного, что свидетельствует о незаконности приговора.

Полагает, что судом дана неверная оценка показаниям представителей потерпевшего М.О.Б., свидетелей А.О.П., Д.Ф.К., Д.В.В., Б.А.В., Ш.Т.Ф., З.Д.В., Л.Н.Г., Б.А.С., а также фото и видео материалам, письменным и вещественным доказательствам, которые фактически не подтверждают его виновность.

Считает противоречивой оценку суда показаний свидетелей Д.Ф.К., Д.В.В., Г.А.В. и эксперта И.А.Г., поскольку одно и то же обстоятельство, а именно отсутствие у свидетелей специальных познаний в области строительства, было использовано судом по-разному. Оценка судом показаний свидетелей В.И.В., Г.В.П., Б.Т.Р., как желание помочь ему, как их руководителю, основана на предположении, так как таких обстоятельств установлено не было, а фото и видео материалы, напротив, подтверждают выполнение всех видов работ по спорному контракту и согласуются с совокупностью других доказательств.

Оспаривает наряду с заключениями экспертов N и N также заключение эксперта N по тем основаниям, что в проведении экспертизы участвовали лица, не назначенные судом в качестве экспертов, без разъяснения им процессуальных прав и обязанностей экспертов, лица - работники коммерческой организации ООО "<данные изъяты>", а эксперт К.К.М. не являлась экспертом экспертной организации АНО "<данные изъяты>", была привлечена к её проведению без разрешения следователя.

Приводит доводы о незаконности постановлений суда, которыми стороне защиты было отказано в удовлетворении ряда ходатайств, в том числе о возращении дела прокурору вследствие нарушения территориальной подсудности, аналогичные доводам жалобы адвоката в части рассмотрения судом дела незаконным составом суда.

Не соглашается также с оценкой суда доводов стороны защиты о незаконности производства предварительного расследования по делу Следственным комитетом г. Астрахани.

Просит приговор отменить и его оправдать.

В апелляционных жалобах заинтересованные лица Г.В.П. и С.Т.В. просят отменить приговор, как незаконный и необоснованный ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, в части решения вопроса о сохранении ареста на имущество ООО СК "<данные изъяты>", наложенного постановлением Кировского районного суда г. Астрахани от 13 сентября 2019 г.

Указывают, что судом не было установлено, что арестованное имущество ООО СК "<данные изъяты>" было получено в результате преступных действий Свирепова Ю.Ю., использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия, оборудования или иного средства совершения преступления либо для финансирования терроризма, экстремистской деятельности, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества. Кроме того, в силу закона, ООО СК "<данные изъяты>" не несет материальную ответственность за действия Свирепова Ю.Ю.

Считают, что решение суда о сохранении ареста на имущество существенно нарушило право ООО СК "<данные изъяты>" на распоряжение принадлежащим ему имуществом, а также нарушило и их имущественные права, как одних из участников ООО СК "<данные изъяты>".

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Поваляева В.Н. считает приговор в отношении Свирепова Ю.Ю. законным, обоснованным и справедливым, в связи с чем, просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, доводы возражений прокурора, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о доказанности виновности Свирепова Ю.Ю. в хищении денежных средств, принадлежащих ФГКУ "<данные изъяты>", путем обмана, при обстоятельствах, установленных судом первой инстанции, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных судом доказательствах, которым в приговоре дана надлежащая оценка и анализ, и сомнений не вызывают.

При этом суд в соответствии со ст. ст. 87, 88, 307 УПК Российской Федерации указал в приговоре мотивы, по которым в основу его выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства, в том числе показания, осужденного Свирепова Ю.Ю. о невиновности в инкриминируемом преступлении.

Фактические обстоятельства содеянного Свиреповым Ю.Ю., вопреки доводам, изложенным в апелляционных жалобах осужденного и его адвоката, установлены судом верно на основании показаний представителей потерпевших, свидетелей, экспертов, а также данных, зафиксированных в протоколах осмотра места происшествия, осмотра предметов, заключениях экспертов, и других доказательств.

Так, выводы суда первой инстанции о виновности Свирепова Ю.Ю. сделаны на основании следующих доказательств:

показаниях самого осужденного Свирепова Ю.Ю., не отрицавшего факт подписания им актов приемки выполненных работ, в которых были отражены, в том числе работы, невыполненные к моменту подписания актов, выявленные Б.А.В. при контрольных обмерах, а в ходе предыдущего судебного заседания Свирепов Ю.Ю. признавал вину частично на сумму, установленную повторным заключением эксперта Б.Г.В. -79 850 рублей;

. показаниях представителей потерпевшего К.К.С., М.О.Б., которые подтвердили проведение ООО СК "<данные изъяты>" капитального ремонта

здания ФГКУ "<данные изъяты>" на основании государственного контракта от 10.10.2018, и наблюдали недостатки в проделанной работе, в частности потеки и темные пятна на стенах, пятна соли, отслоение штукатурки. Сумму ущерба в размере 4 123 738 рублей 64 копейки поддерживают;

показаниях свидетеля У.А.В. о том, что после проведения ремонта к концу 2019 года стены в цокольном этаже здания ФГКУ "<данные изъяты>", где размещались рабочие места сотрудников, стали сыреть, проступала влага, отслаивалась штукатурка, появлялись трещины на стенах и потолке. Когда пошел сильный дождь, на полу в помещениях появилась вода, которую со стороны входа в подвал откачивали, но она проступала из-под земли. Будучи представителем в ходе предыдущего судебного разбирательства, он представлял в суд фото- и видеоматериалы, которые это подтверждают. Представители подрядчика устраняли недостатки, но они по-прежнему имеются. Проведение работ он не контролировал, но видел, что работы велись;

показаниях свидетеля А.О.П., данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в суде на основании ч.З ст.281 УПК Российской Федерации, о том, что 10.10.2018 между ФГКУ "<данные изъяты>" в его лице, как начальника ФГКУ "<данные изъяты>", а также ООО СК "<данные изъяты>" в лице директора Свирепова Ю.Ю. был заключен государственный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту административного здания, находящегося на балансе ФГКУ "<данные изъяты>". Он не принимал участие в контроле за объемом и качеством производимых работ, поскольку специалистом в области строительства не является. Контроль за выполнением работ от Управления <данные изъяты> осуществляли заместитель руководителя Управления С.В.В. и Д.Ф.К. Работы принимала приемочная комиссия. Локальные сметы и акты приемки работ, платежные документы он подписывал лишь как руководитель. Все работы оплачены. После ремонта на стенах появились потеки, сочится вода, штукатурка отпадает, окрасочный слой утрачивается;

показаниях свидетеля Д.Ф.К. в той части, что он, занимая должность начальника отдела материального обеспечения Управления <данные изъяты>, осуществлял общий контроль за проведением ремонтных работ по государственному контракту с ООО СК "<данные изъяты>". Объемы и качество работ, материалов он не контролировал, специальных познаний в области строительства у него нет, в приемке работ участия не принимал, акты выполненных работ не проверял, поэтому не может сказать, все ли фактически выполненные работы соответствуют по объемам актам выполненных работ, проекту и смете. Работы, обозначенные в акте к дополнительному соглашению от 23.05.2019, тоже проводились, не за один день, выполнялись до этого. Подтвердил, что в ходе работ в цокольном помещении была произведена замена той технологии гидроизоляции, которая была предусмотрена изначально в проекте, так как, со слов подрядчика, предусмотренной в проекте отсечной гидроизоляции было недостаточно. При проведении работ заменялись какие-то материалы. После проведения работ осталась сумма выделенных на ремонт денежных средств, в этой связи согласовали и провели дополнительные работы. Котлы подрядчиком были установлены после приемки работ. После проведенных ремонтных работ в цокольном этаже при выпадении осадков на стенах стала выступать влага, насколько он помнит, на внутренних стенах выше уровня бетонной "ванны", отслаивалась штукатурка и краска. Подрядчик неоднократно устранял недостатки, однако влага проступает и по настоящее время. Он принимал участие в обследовании здания сотрудниками ФСБ, в ходе которого специалист осматривал выполненные работы, производил замеры, сверял все с актами, что было отражено в акте обследования. Скрытые работы на объекте принимались по факту без актов выполненных работ, так как на момент приема работ эти акты готовы не были и не готовы на момент обследования, не представлены заказчику по причине системных ошибок при составлении документации подрядчиком, находятся в ООО СК "<данные изъяты>" на доработке;

показаниях свидетеля Д.В.В., согласно которым, он, в силу занимаемой должности заместителя начальника ФГКУ "<данные изъяты>" и возложенных на него обязанностей, принимал участие в приемке работ по ремонту здания "<данные изъяты>", выполненных ООО "<данные изъяты>" по контракту с октября 2018 года по май 2019 года. Он видел, что производились ремонтные работы, в том числе в подвале здания, однако, за какое время были выполнены эти работы и были ли они предусмотрены первоначальной сметой, сказать не может. При нем жидкость в отверстия не заливалась. Котлы установлены в июле 2019 года. Строительного образования он не имеет, поэтому замеров он не производил, судить о марке примененных строительных материалов не мог. Акты приемки составлял подрядчик. Насколько он мог судить, работы, указанные в актах приемки, были выполнены, поэтому акты им были подписаны. Сказать, все ли работы, предусмотренные первоначальными сметами, выполнены, не может, так как не сверял. В июне 2019 года через стены стала проступать вода, в связи с чем, подрядчику направили претензионное письмо, проводились работы по устранению недостатков;

показаниях свидетеля Б.А.В. в той части, что он, как начальник группы технического надзора Управления <данные изъяты>, осуществлял технический надзор за осуществлением работ, в том числе за объемом работ и материалов, по государственному контракту, заключенному между ФГКУ "<данные изъяты>" и ООО СК "<данные изъяты>". Надзор им осуществлялся периодически только по приезду в г. Астрахань. По предложению Свирепова Ю.Ю. работы, предусмотренные проектной документацией, по устройству отсечной гидроизоляции методом инъецирования (сверления отверстий с закачиванием в них специальной жидкости), были заменены другим способом гидроизоляции путем устройства армированного каркаса с заливкой его бетоном, поскольку при сверлении отверстий на уровне пола из них пошла вода ввиду высокого уровня грунтовых вод. Бетонная "ванна" была выполнена подрядчиком в предложенном им виде. Изменения в проектно-сметную документацию не вносились. Проверив выполненные работы по актам N, N 26.04.2019 и

20.05.2019, он выявил фактически невыполненные работы, которые в актах приемки были указаны подрядчиком как выполненные, в связи с чем, он составил акт контрольного обмера. Подрядчик мог вернуть заказчику эти деньги, но так как от невыполнения отдельных видов и объемов работ, от замены материалов были сэкономлены деньги, было заключено дополнительное соглашение от 23.05.2019, где отражены не только уже выполненные, но не предусмотренные контрактом работы, но и дополнительные работы. Предложение заменить котлы в качестве дополнительных работ исходило от него. Работы по дополнительному соглашению N, как и объем скрытых работ, он не проверял, в приемке этих работ участия не принимал. Акты скрытых работ подрядчик направлял ему на электронную почту, там были недостатки, почему эти акты не были представлены ему с устраненными недостатками, ему неизвестно. Акт выполненных работ от 23.05.2019 N составлял подрядчик, он лишь проверил его на примененные расценки, указал на снятие денежных средств за невыполненные по предыдущим актам работы, затем в черновом варианте отправил подрядчику по электронной почте. Проверить качество примененных взамен предусмотренных сметой материалов должен был заказчик, с ним и согласовывалась замена материалов. Отверстия для отсечной гидроизоляции он наблюдал с внешней стороны здания вначале выполнения работ, но какая жидкость в них закачивалась, не видел. После ремонта в июне 2019 года стала отслаиваться штукатурка, какова причина, неизвестно;

показаниях свидетеля Б.А.С. - прораба в ООО СК "<данные изъяты>", который подтвердил, что, в связи с возникновением дополнительных расходов при выполнении ремонтных работ цокольного этажа задания ФГКУ "<данные изъяты>", чтобы уложиться в выделенные для ремонта деньги, ряд материалов был заменен. Работы материалами фирмы "<данные изъяты>" не проводились, использовалась штукатурка "<данные изъяты>". Краска тоже была заменена на "<данные изъяты>". После производства отделочных работ сведения о выполненных работах он передал В.И.В., В.И.В. - сметчику Б.Т.Р. Перед передачей данных Б.Т.Р. В.И.В. согласовывал их со Свиреповым Ю.Ю. В ходе оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" 24.06.2019 свидетель Б.А.С. подтвердил, что бетонное основание под заборное ограждение окрашено составами красок фирмы "<данные изъяты>", а фасад здания окрашен составами красок "<данные изъяты>". По акту приемки выполненных работ N от 20.12.2018 работы, указанные в пунктах NN 114 и 124, шпатлевкой минеральной <данные изъяты>" и краской "<данные изъяты>" не выполнялись, эти материалы не применялись. Применялись ремонтно-штукатурная смесь "<данные изъяты>" и состав "<данные изъяты>";

показаниях свидетеля Б.Т.Р. в части, признанных судом первой инстанции достоверными, в которых она не отрицает, что в силу занимаемой должности инженера-сметчика в ООО СК "<данные изъяты>" занималась составлением актов выполненных работ и актов о стоимости этих работ по государственному контракту N 33, заключенному с ФГКУ "<данные изъяты>". Свои действия она согласовывала с руководителем Свиреповым Ю.Ю., который до направления актов о выполненных работах заказчику на согласование знал об их содержании, впоследствии подписывал как акты выполненных работ по форме КС-2, так и составленные ею акты о стоимости работ по форме КС-3. Составленные ею акты на подпись она передавала Свирепову Ю.Ю. лично либо через электронную почту;

показаниях свидетеля Ш.Т.Ф., согласно которым, ООО НПРФ "<данные изъяты>", директором которого он является, разработала проектно-сметную документацию на выполнение работ по капитальному ремонту административного здания ФГКУ "<данные изъяты>", а впоследствии в период с октября 2018 года по май 2019 года осуществляла авторский надзор за выполнением этих работ. Работы велись подрядной организацией ООО "<данные изъяты>". В ходе исполнения обязательств по договору он и другие сотрудники Общества регулярно посещали объект, контролировали выполнение проектных решений, вели журнал авторского надзора, где отмечали выполнение работ, выявленные нарушения, сведения об их устранении, производили фотофиксацию. В ходе производства работ в цокольном этаже здания по предложению директора ООО СК "<данные изъяты>" Свирепова Ю.Ю., убедившего стороны, что сможет уложиться в бюджет денежных средств, предусмотренных проектом по данному виду работ, в качестве способа гидроизоляции было применено устройство бетонной "чаши" по полу и стенам. В процессе выполнения работ их организация также согласовывала замену материалов, в том числе замену гидроизолирующей жидкости "<данные изъяты>" на "<данные изъяты>". Какие-либо изменения в проектно-сметную документацию ООО НПРФ "<данные изъяты>" по данному вопросу не вносило, поскольку считало достаточным его согласование со всеми сторонами. При новом способе проведения гидроизоляции помимо предусмотренных проектом работ по разборке покрытия пола осуществлялись иные скрытые и не предусмотренные проектно-сметной документацией работы, в том числе: разборка полов, выемка грунта, откачивание воды, щебенирование, армирование и бетонирование. После чего выполнялась отсечная гидроизоляция по стенам путем высверливания в них отверстий и их закачки специальной гидроизолирующей жидкостью. Акты скрытых работ были подписаны им через некоторое время окончания работ. Объемы выполненных работ они, как организация, осуществляющая авторский надзор, не проверяли, в приемке работ он участия не принимал, какие сведения внесены в акты приемки работ, ему не известно;