Определение Волгоградского областного суда от 19 января 2021 года №22-5430/2020, 22-160/2021

ВОЛГОГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 19 января 2021 года Дело N 22-160/2021
Волгоградский областной суд в составе
председательствующего судьи Фоменко А.П.,
судей Бражниковой С.А., Калининой Т.И.,
при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Шумаковой Е.А.,
с участием
прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Волгоградской области Носачевой Е.В.,
осужденного <.......> С.В.,
защитника осужденного <.......> С.В. - адвоката Божесковой Т.А.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника осужденного <.......> С.В. - адвоката Пастухова И.М., дополнительные апелляционные жалобы осужденного <.......> С.В. на приговор Советского районного суда г.Волгограда от 3 ноября 2020 года, в соответствии с которым
С.В., <.......>
<.......>
<.......>
<.......>
<.......>
осужден по п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.
На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору <.......>.
В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору <.......> и назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания <.......> С.В. постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу.
На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 06 января 2020 года по день вступления приговора в законную силу включительно, из расчета один день за один день, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.
Разрешены вопросы по мере пресечения и вещественным доказательствам.
Заслушав доклад судьи Бражниковой С.А., выступления осужденного <.......> С.В. и его защитника - адвоката Божесковой Т.А., поддержавших апелляционные жалобы, прокурора Носачеву Е.В., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, суд
установил:
по приговору суда <.......> С.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, в значительном размере.
Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании <.......> С.В. вину в совершении инкриминируемого ему преступления признал частично.
В апелляционной жалобе защитник осужденного <.......> С.В. - адвокат Пастухов И.М. считает приговор незаконным, просит его отменить на ст.389.15 УПК РФ, уголовное дело в отношении <.......> С.В. прекратить за отсутствием состава преступления, освободить его из-под стражи и признать право на реабилитацию. В обоснование указывает, что в нарушение требований уголовно-процессуального закона заявленные стороной защиты ходатайства судом разрешены не были, причины отказа в их удовлетворении либо отказа в рассмотрении по существу до сведения сторон не доводились, в связи чем защита лишена права обжаловать их в порядке ст.123 УПК РФ. Считает, что обвинительный приговор основан на недопустимых доказательствах, в частности на показаниях свидетелей, не явившихся в судебное заседание и оглашенных судом без установления причин их неявки. Недопустимыми доказательствами также являются рапорт и все проведенные на основании него оперативные мероприятия. Оперативно-розыскные мероприятия в виде "проверочной закупки" наркотических средств у <.......> С.В. проведены при отсутствии законных оснований, поскольку отсутствуют доказательства того, что до обращения ФИО 1, <.......> С.В. занимался распространением наркотических средств. Рапорт сотрудника органов внутренних дел о том, что <.......> С.В. занимается незаконным сбытом ничем не подтвержден, а также не исследован судом и не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без вмешательства оперативного сотрудника. Кроме того, результаты ОРМ надлежащим образом не оформлены, а в ходе их проведения допущено ряд нарушений. Так, выданное "покупателем" наркотическое вещество оформлено актом сдачи, в котором отсутствуют сведения о том, что данное вещество было осмотрено в присутствии участвующих в осмотре лиц с указанием их данных и разъяснением их прав и обязанной, надлежащим образом упаковано, опечатано и заверено подписями понятых, в связи с чем отсутствуют доказательства того, что на экспертизу было представлено именно то наркотическое средство, которое добровольно выдано "покупателем", поэтому заключение эксперта нельзя признать допустимым доказательством. В материалах дела имеется сфальсифицированный протокол личного досмотра, досмотра вещей и документов, находящихся при <.......> С.В., в ходе которого у <.......> С.В. были обнаружены и изъяты помеченные денежные средства, поскольку материалы уголовного дела свидетельствуют о том, что <.......> С.В. никаких денежных средств от ФИО 1 не получал. Подлог со стороны сотрудников полиции имеет место и в размере наркотического средства, т.к. <.......> С.В. утверждал, что сбыл наркотическое средство в высушенном виде дикорастущую коноплю в объеме спичечного коробка, что не превышает 4 грамма, данные обстоятельства в судебном заседании не опровергнуты. Считает, что материалы уголовного дела свидетельствую о провокации со стороны сотрудников полиции.
В дополнительных апелляционных жалобах осужденный <.......> С.В. указывает, что поддерживает апелляционную жалобу своего защитника. Обращает внимание, что в обоснование принятого решения суд ссылается на заключение экспертизы N N <...> от ДД.ММ.ГГГГ, однако судом не указано на наличие в экспертом заключении оригинала расписки эксперта-криминалиста о предупреждении его об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение. Отсутствие такой расписки может свидетельствовать о существенном нарушении порядка проведения экспертизы, что влечет за собой недействительность ее выводов. Считает, что заключение эксперта N N <...> от ДД.ММ.ГГГГ и протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ имеют противоречия в части размера наркотического средства. В нарушение требований закона экспертом не была исследована и установлена возможность использования изъятого наркотического средства для не медицинских целей, т.е. в качестве наркотика. Утверждает, что в своих показаниях он неоднократно пояснял, что передал высушенную траву дикорастущей конопли, а не культивированное растение. Производное дикорастущей конопли содержат минимальное количество наркотических веществ, недостаточных для наркотического опьянения. Обращает внимание, что показаниями свидетелей обвинения и его показаниями в судебном заседании установлено, что предметом незаконного сбыта были наркотические вещества в размере, достаточном для 2-3 употреблений, то есть не более 5 грамм, что составляет одни спичечный коробок. Данное обстоятельство судом оставлено без внимания. Указывает, что между показаниями свидетеля "покупатель", который является наркозависимым лицом и сотрудниками полиции имеются противоречия, что свидетельствует о том, что "контрольная закупка" проведена с нарушением закона, а сбыт наркотического средства осуществлен в результате провокации со стороны правоохранительных органов. Автор жалобы находит необоснованными выводы суда о том, что ранее он занимался сбытом наркотических средств. Предполагает, что свидетель ФИО 1 имела возможность заменить сверток с наркотическим средством, поскольку до начала проведения контрольной закупки она не досматривалась. Считает, что дело рассмотрено с обвинительном уклоном. Полагает, что с учётом установленных по делу обстоятельств, его действия должны быть квалифицированы как мошенничество, так он сбыл с корыстной целью вещество не пригодное для медицинского использования, то есть не являющее наркотиком. Считает, суд необоснованно отклонил довод защиты о предвзятости (заинтересованности) свидетеля ФИО 1, поскольку сотрудники правоохранительных органов умышлено вывели в отдельное производство уголовное дело в отношении ФИО 1, которая была осуждена <.......>, в связи с чем показания свидетеля ФИО 1 являются недопустимым доказательством.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.
Вывод суда первой инстанции о виновности <.......> С.В. в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере подтверждается исследованными судом первой инстанции доказательствами, полно и правильно изложенными в приговоре, а именно:
показаниями свидетеля "покупатель" пояснившего о том, что у него есть знакомая по имени ФИО 1, в ходе беседы она рассказала, что периодически употребляет марихуану и знает человека по имени "<.......>", который может продать наркотик, один бумажный сверток за 1100 рублей. ДД.ММ.ГГГГ он добровольно обратился к сотрудникам полиции с целью оказать содействие в задержании "<.......>", занимающегося незаконным сбытом наркотика - марихуаны. Сотрудники полиции разъяснили, что он будет участвовать в оперативно - розыскном мероприятии "проверочная закупка", также были приглашены двое понятых. После этого он в присутствии сотрудников полиции и понятых позвонил ФИО 1, и та сообщила, что "<.......>" может продать один сверток с наркотиком марихуана за 1100 рублей, при этом в целях конспирации тот встречаться с ним не будет, а ФИО 1 получит от него деньги и передаст их "<.......>", а последний укажет место, где будет лежать наркотик. Они договорились о встрече возле торгового центра "<.......>" в <адрес>. После чего он с сотрудниками полиции и понятыми проехали к назначенному месту, также был проведен его личный досмотр, в ходе которого никаких денежных средств и наркотических средств обнаружено не было, о чем составлен протокол досмотра, с которым все ознакомились и подписали. Затем ему были переданы денежные средства достоинством 1000 рублей и 100 рублей и составлен протокол выдачи данных денежных средств, с протоколом все ознакомились и подписали. Далее он направился на встречу с ФИО 1 к ТЦ "<.......>". Встретившись с ФИО 1, передал ей денежные средства в сумме 1100 рублей, ранее выданные ему сотрудниками полиции. ФИО 1 созвонилась со своим знакомым и в разговоре он слышал, что та обращалась к нему по имени "<.......>" и спросила, у него где наркотическое средство. После чего ФИО 1 пояснила, что необходимо проследовать к парковочному месту с вывеской "<.......>", так как "<.......>" ранее оставил наркотик там в пачке из-под сигарет <.......>. С ФИО 1 он проследовал к указанному месту, где нашли вышеуказанную пачку из-под сигарет, ФИО 1 подняла ее, открыла, убедилась, что там есть какой-то сверток и передала ему данную пачку со свертком, при этом в ходе телефонного разговора ФИО 1 сообщила "<.......>", что нашла наркотик. После чего он попрощался с ФИО 1 и направился к сотрудникам полиции, находившихся на парковке около ТЦ "<.......>". Затем он в присутствии понятых добровольно выдал сотрудникам полиции пачку из - под сигарет, в которой находился один бумажный сверток белого цвета с веществом растительного происхождения. По данному факту был составлен протокол, с которым все ознакомились и подписали. Изъятый у него сверток с наркотиком был упакован и опечатан;
показаниями свидетеля ФИО 1 об обстоятельствах, при которых ДД.ММ.ГГГГ она помогла "покупателю" приобрести у <.......> С.В. наркотическое средство - марихуану за 1100 рублей в пачке из-под сигарет <.......> возле ТЦ "<.......>";
показаниями свидетелей ФИО 2, ФИО 3, оперуполномоченных отдела по контролю за оборотом наркотиков <.......>, которые подробно пояснили об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении <.......> С.В. и подтвердили его результаты;
показаниями свидетелей ФИО 4 и ФИО 5, принимавшими участие в оперативно-розыскном мероприятии - "проверочная закупка", подтвердивших обстоятельства его проведения, в ходе которого ДД.ММ.ГГГГ "покупатель" возле ТЦ "<.......>" приобрел бумажный сверток с веществом растительного происхождения в пачке из-под сигарет <.......> за 1100 рублей, которое затем добровольно выдал сотрудникам полиции, выданное было упаковано в бумажный конверт, конверт подписан, оклеен и опечатан. Далее, в ходе личного досмотра у <.......> С.В. были изъяты 1100 рублей, мобильный телефон и упакованы в бумажный конверт, а также составлен протокол осмотра автомобиля марки "<.......>", где был изъят мобильный телефон марки, по всем фактам осмотра составлялись протоколы;
показаниями свидетеля ФИО 6, старшего оперуполномоченного <.......>, пояснившей о том, что она в присутствии понятых ФИО 7 и ФИО 8, производила личный досмотр ФИО 1 после задержания, в ходе которого был обнаружен и изъят мобильный телефон марки "<.......>", никаких денежных средств, предметов и веществ, запрещенных в гражданском обороте, обнаружено и изъято не было. После окончания досмотра был составлен протокол личного досмотра, с которым все ознакомились и подписали;
показаниями свидетелей ФИО 7 и ФИО 8, понятых, принимавших участие в личном досмотре ФИО 1 которые подтвердили обстоятельства её личного досмотра после задержания и пояснили о том, что в ходе личного досмотра у ФИО 1 был изъят мобильный телефон, никаких денежных средств, предметов и веществ, запрещенных в гражданском обороте, обнаружено и изъято не было;
актом осмотра вещей, находящихся при "покупателе" от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому был произведен осмотр вещей, находящихся при "покупателе", принимавшего участие в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". В ходе осмотра каких-либо запрещенных к свободному обороту предметов и веществ, в том числе и наркотических средств, а также денежных средств обнаружено не было;
актом осмотра, пометки и вручения денежных средств, материальных ценностей или предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно лицу, принимавшему участие в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" под псевдонимом "покупатель" осмотрены и вручены: денежные средства в сумме 1100 рублей, одной купюрой достоинством 1000 рублей, с номером: N <...> и одна купюра достоинством по 100 рублей, с номером: N <...>, с данных денежных средств была снята светокопия;
актом добровольной сдачи от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому лицом, принимавшим участие в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" под псевдонимом "покупатель" добровольно выдана пачка из - под сигарет марки "<.......>", внутри которой находился бумажный сверток с веществом серо - зеленого цвета растительного происхождения, после чего проведен личный досмотр "покупателя" в ходе досмотра каких-либо запрещенных к свободному обороту предметов и веществ, в том числе и наркотических средств, а также денежных средств обнаружено не было;
протоколом личного досмотра, досмотра вещей и документов, находящихся при физическом лице, и их изъятия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в ходе личного досмотра у <.......> С.В. обнаружены и изъяты: денежные средства в сумме 1100 рублей, одной купюрой достоинством 1000 рублей, с номером: N <...> и одна купюра достоинством по 100 рублей, с номером: N <...>; мобильный телефон марки "<.......>";
протоколом личного досмотра, досмотра вещей и документов, находящихся при физическом лице, и их изъятия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому был произведен личный досмотр ФИО 1, обнаружены и изъяты: мобильный телефон марки "<.......>";
заключением эксперта NN <...> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому вещество, добровольно выданное "покупателем", является наркотическим средством - каннабис (марихуана). Количество наркотического средства - каннабис (марихуана), определенное после высушивания вещества, составляет 9,40 грамма;
протоколом очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому свидетель ФИО 1 полностью подтвердил свои показания, данные ранее ею по факту незаконного сбыта наркотических средств <.......> С.В., а обвиняемый <.......> С.В. воспользовался статьей 51 Конституции России, но задал вопросы свидетелю ФИО 1 о том, передавала ли она ему денежные средства и почему она обратилась к нему с просьбой продать наркотик. Свидетель ФИО 1 на данные вопросы заявила, что действительно предавала деньги <.......> С.В. и поскольку сама ранее употребляла наркотики, в том числе и вместе с <.......> С.В., знала, что <.......> С.В. употребляет наркотики, поэтому и обратилась к нему с просьбой купить наркотическое средство,
а также другими доказательствами по делу, приведенными в приговоре.
Все доказательства, приведенные в приговоре, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, непосредственно исследованы судом первой инстанции, их допустимость сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает.
Суд привел мотивы, по которым принял за основу перечисленные в приговоре в обоснование виновности осужденного доказательства в качестве относимых, достоверных и допустимых.
Все версии защиты были тщательно проверены судом первой инстанции, им дана надлежащая оценка в приговоре. Вышеизложенные доказательства опровергают утверждения осуждённого и его защитника о непричастности к преступлению, провокации со стороны сотрудников полиции, а также версия о том, что наркотическое средство, добровольно выданное "покупателем", на экспертизу было представлено в большем объеме. Кроме того, как следует из показаний самого осужденного <.......> С.В. количество наркотического средства, которое он продал ДД.ММ.ГГГГ, определил"на глаз". В судебном заседании суда апелляционной инстанции также пояснил о том, что перед продажей наркотическое средство каких-либо способом не взвешивал, но считает, что его объем был не более 5 грамм.
Оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проводилось в соответствии с Законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации" на основании постановления, утверждённого начальником полиции <.......>, полномочным должностным лицом - старшим оперуполномоченным отдела по контролю за оборотом наркотиков <.......> и с участием очевидцев. Основанием для его проведения послужили сведения о готовящемся преступлении, поступившие от "покупателя". Результаты данного мероприятия закреплены в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, оснований для вывода о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов не имеется. Достоверность показаний "покупателя" и очевидцев, а также свидетеля ФИО 1 у суда апелляционной не вызывает, поскольку засвидетельствованные ими обстоятельства подтверждаются и рядом других доказательств, в том числе фиксацией результатов проведённого ОРМ с помощью технических средств, показаниями <.......> С.В. на предварительном следствии с участием защитника и др. Мотивы для оговора <.......> С.В., а также для фальсификации в отношении него доказательств у участников оперативного мероприятия отсутствовали. Доводы стороны защиты о зависимости "покупателя" являются голословными и не служат основанием для вывода о недостоверности его показаний, как и показаний свидетеля ФИО 1 Решение о сохранении данных о личности "покупателя" в тайне принято следователем в установленном законом порядке, о чём вынесено постановление, находящееся в материалах уголовного дела. Следует также отметить, что данное решение ни в коей мере не ограничивает право защиты доказывать невиновность <.......> С.В., поскольку "покупатель" допрашивался судом первой инстанции, осуждённый и его защитники имели возможность задать ему необходимые вопросы.
Вопреки доводам апелляционных жалоб, судебные экспертизы по делу проведены компетентными лицами, соответствуют требованиям закона, заключения экспертов оформлены надлежащим образом, соответствуют положениям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертиз являются обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований сомневаться в изложенных в актах экспертиз выводах не имеется. Вопреки доводам осужденного, при поручении экспертизы эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 УК РФ, о чем отобрана расписка от ДД.ММ.ГГГГ (<.......>).
С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены приговора, а равно для прекращения в отношении <.......> С.В. уголовного дела на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием состава преступления.
Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела, а также виновность <.......> С.В. в совершении преступления, обоснованно квалифицировав его действия по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ.
Доводы апелляционных жалоб об отсутствии доказательств виновности <.......> С.В. в совершенном преступлении, необходимости квалификации действий по иной статье уголовного закона, в своей совокупности, по сути, повторяют правовую позицию стороны защиты в суде первой инстанции, и не свидетельствуют о незаконности обжалуемого приговора. Несогласие с выводами суда по результатам оценки показаний свидетелей, иных доказательств, положенных в основу приговора, основаниями к отмене решения суда явиться не могут.
Данная судом первой инстанции оценка доказательствам, вопреки доводам апелляционных жалоб, соответствует требованиям ст. 17, 88, 307 УПК РФ. Оценка дана доказательствам как каждому в отдельности, так и в их совокупности, при этом суд в приговоре достаточно подробно мотивировал свое решение. Нарушений закона при оценке доказательств допущено не было. Принципы уголовного законодательства, в том числе предусмотренные ст. 3 - 8 УК РФ, соблюдены в полном объеме. Несогласие стороны защиты с указанной оценкой ее правильность не опровергает.
Каких-либо данных о том, что судебное следствие велось с обвинительным уклоном, в материалах дела не имеется.
Из протокола судебного заседания следует, что участникам процесса судом были созданы надлежащие условия для реализации процессуальных прав. Все заявленные ходатайства в ходе судебного следствия разрешены судом в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ и по ним приняты мотивированные решения. Показания неявившихся свидетелей оглашены в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, с согласия всех участников процесса.
При назначении наказания <.......> С.В. в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, суд учел характер и степень общественной опасности преступления, относящегося к категории особо тяжких, данные о личности виновного, который <.......>.
В качестве обстоятельств, смягчающих наказание в соответствии с п.п. "г", "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд учел наличие малолетнего ребенка, активное способствование расследованию и раскрытию преступления, которое выразилось в даче правдивых показаний на стадии расследования уголовного дела, а также в силу части 2 указанной статьи признание вины, раскаяние в содеянном.
Обстоятельством, отягчающим наказание является опасный рецидив преступлений. При таких обстоятельствах, суд обосновано назначил наказание с учетом положений ч.2 ст.68 УК РФ.
Учитывая фактические обстоятельства дела, личность виновного, судом обоснованно принято решение о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы.
Решение, принятое судом первой инстанции мотивировано, а назначенное наказание, как за совершенное преступление, так и окончательное наказание по совокупности приговоров, как по виду, так и по его размеру, является справедливым, поскольку соответствует требованиям ст. 6, ст. 43, ч. 3 ст. 60 УК РФ, чрезмерно суровым не является.
Вывод суда первой инстанции о невозможности применения при назначении осужденному наказания положений ст. ст. 73, 64, ч.3 ст.68 УК РФ в приговоре мотивирован, не согласиться с ним суд апелляционной инстанции оснований не имеет. Правовые основания для применения правил ч.1 ст.62 также отсутствуют.
Кроме того, с учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкое, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел.
Нарушений Конституционных прав и Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также норм уголовно-процессуального закона, при рассмотрении уголовного дела в отношении <.......> С.В. с учетом требований ст. 389.15 УПК РФ, которые могли бы послужить основанием отмены либо изменения приговора суда, не установлено, в связи чем оснований для удовлетворения апелляционных жалоб осужденного и его защитника не имеется.
Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд
определил:
приговор Советского районного суда г.Волгограда от 3 ноября 2020 года в отношении С.В. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ.
Председательствующий
Судьи
Справка: осужденный <.......> С.В. содержится в <.......>.,


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка