Определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СВЕРДЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 9 августа 2021 года Дело N 22-5345/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Русановой И.Л., Анисимковой И.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Азанова П.П.,

осужденного Кузнецова М.В., участвующего в судебном заседании посредством применения системы видеоконференц-связи,

адвоката Никифорова С.В., осуществляющего защиту интересов осужденного Кузнецова М.В. на основании соглашения,

при секретаре судебного заседания Галиакбаровой Е.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 09 августа 2021 года с использованием системы видеоконференц-связи в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Храмцовой Н.П. на приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 04 июня 2021 года, которым

Кузнецов Максим Вадимович,

родившийся <дата>, ранее судимый:

- 24 сентября 2018 года приговором Чкаловского районного суда г.Екатеринбурга по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 02 годам исправительных работ с удержанием 20% из заработной платы в доход государства, неотбытый срок составляет 01 год 15 дней;

-28 августа 2019 года приговором Железнодорожного районного суда г.Екатеринбурга по ст. 264.1 УК РФ к 01 году лишения свободы, согласно ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 02 года, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 03 года;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 05 годам 10 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Железнодорожного районного суда г.Екатеринбурга от 28 августа 2019 года. На основании ст. ст. 70, 71 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание в виде 01 месяца лишения свободы и 02 лет лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, по приговору Железнодорожного районного суда г.Екатеринбурга от 28 августа 2019 года, и частично в виде 01 месяца лишения свободы по приговору Чкаловского районного суда г.Екатеринбурга от 24 сентября 2018 года, окончательно Кузнецову М.В. назначено наказание в виде 06 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года.

Срок наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, распространен на весь срок отбывания наказания в виде лишения свободы, в соответствии с ч. 4 ст. 47 УК РФ постановлено исчислять его с даты отбытия осужденным основного наказания.

Мера пресечения в виде заключения под стражу Кузнецову М.В. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания Кузнецову М.В. время содержания под стражей в период с 01 февраля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Русановой И.Л., выступление прокурора Азанова П.П., просившего приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, исключить при назначении наказания применение норм ч.3 ст. 68 УК РФ, усилить назначенное наказание, мнения осужденного Кузнецова М.В. и адвоката НикифороваС.В., полагавших приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Кузнецов М.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств - каннабиса (марихуаны) в высушенном до постоянной массы виде, общей массой не менее 39,49 грамма, то есть в значительном размере, и частей растений, содержащих наркотические средства, - конопля (растение рода Cannabis), массой не менее 2,91 грамма, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено 01 февраля 2020 года в Чкаловском административном районе г. Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кузнецов М.В. вину в совершении преступления признал полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Храмцова Н.П., не оспаривая фактические обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, полагает, что приговор в отношении Кузнецова М.В. является незаконным и подлежит изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора. Прокурор полагает, что судом нарушены требования ч. 4 ст. 307 УПК РФ, поскольку не мотивировано решение о назначении осужденному наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Автор представления отмечает, что суд, придя к выводу о возможности назначения Кузнецову М.В. наказания с учетом ч. 3 ст. 68 УК РФ, фактически данное положение не применил, поскольку назначил осужденному наказание, превышающее 1/3 максимального срока наиболее строгого вида наказания - 5 лет 10 месяцев лишения свободы, тогда как, в данном случае этот срок не мог превышать 3 лет 9 месяцев лишения свободы. Ссылается на разъяснения, содержащиеся в п. 48 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", указывает, что поскольку нижний предел санкции ч. 3 ст. 228.1 УК РФ составляет 8 лет лишения свободы, наказание Кузнецову М.В. при отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ по правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ не могло быть назначено менее 8 лет лишения свободы.

Кроме того, прокурор считает, что суд, принимая решение о назначении наказания с учетом ч. 3 ст. 68 УК РФ, не в полной мере учел данные о личности Кузнецова М.В., а также характер и степень общественной опасности ранее совершенных им преступлений и обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным. Кузнецов М.В. судим за совершение тяжкого преступления и преступления небольшой тяжести, совершил особо тяжкое преступление в период условного осуждения, поэтому, по мнению прокурора, отступление от общего правила назначения наказания при рецидиве преступлений, предусмотренного ч. 2 ст. 68 УК РФ, в данном случае не будет способствовать достижению целей наказания.

Таким образом, автор представления просит приговор в отношении Кузнецова М.В. изменить, исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора указание о применении при назначении наказания положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Назначить Кузнецову М.В. наказание по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде 8 лет лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 28 августа 2019 года. В соответствии со ст. ст. 70, 71 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговорам Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 28 августа 2019 года и Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 24 сентября 2018 года и окончательно назначить наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года.

Адвокат Никифоров С.В. направил письменные возражения на апелляционное представление, в которых приводит доводы, по которым просит приговор оставить без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения.

Проверив представленные материалы дела, изучив доводы апелляционного представления, заслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия считает приговор суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Кузнецова М.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, частей растений, содержащих наркотические средства в значительном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на исследованных в судебном разбирательстве доказательствах, которым суд в приговоре дал надлежащую юридическую оценку.

Суд обоснованно сослался в приговоре на признательные показания Кузнецова М.В., данные им в судебном заседании о том, что в январе 2020 года он в сети "Интернет" связался с неустановленным лицом с целью распространения наркотических средств через тайники. В его обязанности входило получение сведений о месте нахождения наркотического средства, его отыскание, расфасовка на мелкие партии и размещение в тайниках, которые он должен фотографировать и фото с географическими координатами направлять неустановленному лицу, который производил оплату. В январе 2020 года он по указанию неустановленного лица приобрел партию наркотических средств, которые перенес по месту своего проживания, расфасовал в удобные для сбыта упаковки. 01 февраля 2020 года к нему в гости пришел М.С. с которым они пошли в магазин. По дороге он передал М.С. два свертка с коноплей. Далее у <адрес> сделал закладку с наркотическим средством. Все приобретенные им наркотические средства и растения конопли он хранил с целью сбыта.

Показания осужденного Кузнецова М.В. последовательны, логичны, согласуются с показаниями свидетеля М.С. и письменными материалами дела.

Из показаний свидетеля М.С. следует, что он знаком с Кузнецовым М.В. с 2014 года. В конце января 2020 года он приобретал для Кузнецова М.В. пакетики с застежкой "зип-лок". 01 февраля 2020 года он встретился с Кузнецовым М.В. по его месту проживания, они с Кузнецовым М.В. пошли в магазин, по дороге Кузнецов М.В. передал ему два свертка с травой, как он понял, это была конопля. Проходя мимо <адрес>, Кузнецов М.В. отошел к подъезду N 8 и что-то спрятал в сугробе. Он понял, что Кузнецов М.В. сделал тайник с наркотическим средством. Когда они вышли из магазина, их задержали сотрудники полиции. У него из правого кармана куртки изъяли два свертка в прозрачном скотче, которые ему ранее передал Кузнецов М.В. Затем он показал сотрудникам полиции, где Кузнецов М.В. ранее сделал тайник с наркотическим средством.

В соответствии с протоколом личного досмотра 01 февраля 2020 года у М.С.. в правом наружном кармане надетой куртки обнаружены и изъяты два свертка с веществом растительного происхождения зеленого цвета.

Согласно протоколу осмотра места происшествия - участка местности у <адрес>, в снегу обнаружен и изъят сверток с веществом зеленого цвета.

Из протокола осмотра <адрес> по месту жительства Кузнецова М.В. следует, что у него на балконе обнаружен и изъят контейнер с веществом растительного происхождения; в ящике стола на кухне два пакетика "зип-лок" в каждом из которых находятся семена; мотки изоляционной ленты, пакеты "зип-лок", в морозильной камере холодильника сверток с двумя пакетами "зип-лок", в одном из которых находится вещество растительного происхождения.

Вид и размер изъятого наркотического средства и частей растений, содержащих наркотические средства подтверждены справками об исследовании и экспертными заключениями, которые сомнений у судебной коллегии не вызывают, не оспариваются сторонами.

Оценив исследованные доказательства, суд пришел к правильным выводам о виновности Кузнецова М.В. в совершении преступления и квалификации его действий по ч.3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, частей растений, содержащих наркотические средства, совершенное группой лиц по предварительному сговору в значительном размере.

Однако, квалифицируя действия Кузнецова М.В. по квалифицирующему признаку как совершенные группой лиц по предварительному сговору, который предусмотрен п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ суд не учел, что органы следствия при формулировке обвинения в обвинительном заключении не указали п. "а" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, предусматривающий ответственность за указанное преступление.

В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводиться только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

При таких обстоятельствах осуждение Кузнецова М.В. по квалифицирующему признаку совершения преступления группой лиц по предварительному сговору подлежит исключению из приговора.

При назначении осужденному наказания судом в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60УКРФ учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, относящегося к категории особо тяжкого, а также личность виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание Кузнецова М.В. обстоятельств судом первой инстанции обоснованно учтены: на основании п.п. "г", "и", "к" ч.1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в том, что Кузнецов М.В. с момента задержания не отрицал своей причастности к незаконному обороту наркотиков, наличие двоих малолетних детей, совершение действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного преступлением, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья виновного и его близких родственников, исключительно положительные характеристики с места жительства и работы, наличие долговых обязательств, оказание помощи родственникам и то, что он не состоит на специализированных учетах.

Учтены судом и иные данные, положительно характеризующие личность КузнецоваМ.В., согласно показаниям свидетеля Е.В., проживающей совместно с ним до задержания.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденного, суд правильно в соответствии с п."а" ч.1 ст. 63 УК РФ учел рецидив преступлений.

Судом обоснованно, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного осужденным преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, а также наличия отягчающего наказание обстоятельства, не усмотрено оснований для применения положений ст. ст. 73, 64 УК РФ.

Мотивируя свое решение о назначении осужденному Кузнецову М.В. наказания в виде лишения свободы с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ суд в приговоре указал на то, что учитывает данные, положительно характеризующие личность Кузнецова М.В., и совокупность смягчающих наказание обстоятельств установленных судом, предусмотренных ч.ч.1 и 2 ст. 61 УК РФ.

В соответствии с ч.3 ст. 68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Судом установлена совокупность смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ, учтены данные, положительно характеризующие личность Кузнецова М.В., что свидетельствуют о возможности назначения наказания в виде лишения свободы с применением правил ч.3 ст. 68 УК РФ.

Поэтому судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционного представления прокурора.

Доводы, изложенные в апелляционном представлении как основания изменения приговора и усиления осужденному наказания, судебной коллегией признаются неубедительными, поскольку государственный обвинитель ссылается на данные о личности Кузнецова М.В., на те обстоятельства, что Кузнецов М.В. был ранее судим за совершение тяжкого преступления, совершил преступление в период условного осуждения, которые были учтены судом при определении вида и размера наказания, и признание в качестве отягчающего наказание обстоятельства. Иных оснований для признания необоснованным применения судом при назначении наказания правил ч.3 ст. 68 УК РФ государственным обвинителем в представлении не приведено.

Таким образом, судебная коллегия находит применение при назначении наказания осужденному положений ч.3 ст.68 УК РФ обоснованным.

Кроме того, доводы прокурора о том, что суд не мог назначить Кузнецову М.В. наказание ниже низшего предела санкции ч.3 ст. 228.1 УК РФ основаны на неверном толковании норм уголовного закона.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" при любом виде рецидива преступлений срок наказания за неоконченное преступление может быть ниже низшего предела санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ. При этом ссылка на ст. 64 УК РФ не требуется.

Кузнецов М.В. осужден за неоконченное преступление в виде покушения. При назначении наказания в виде лишения свободы суд обоснованно применил ч.ч.1, 3 ст. 66 УК РФ.

Вместе с тем, по смыслу закона в случае применения ч.3 ст. 68 УК РФ назначенное наказание должно быть менее одной трети части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

При таких обстоятельствах размер наказания Кузнецову М.В. по ч.3 ст. 228.1 УК РФ, исчисленный с применением ч.ч. 1,3 ст. 66 УК РФ, регламентирующей назначение наказания за покушение на преступление, и ч.3 ст. 68 УК РФ, не может превышать 03 года 09 месяцев лишения свободы.

В связи с изложенным судебная коллегия приходит к выводу о том, что назначенное осужденному наказание по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ и по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ подлежит снижению.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора суда, органами следствия и судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п. 3 ст. 389.15, ст. 389.18, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст.389.28, ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 04 июня 2021 года в отношении Кузнецова Максима Вадимовича изменить.

Исключить из приговора осуждение Кузнецова М.В. за совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.

Назначенное Кузнецову М.В. наказание по ч.3 ст. 30 п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ снизить до 03 лет 8 месяцев лишения свободы.