Определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия)

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 23 апреля 2021 года Дело N 22-532/2021

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в составе:

председательствующего судьи Денисенко А.В.,

судей: Бережневой С.В. и Потапова В.Л.,

с участием прокурора Посельского Н.В.,

осужденного Е., путем использования системы видеоконференц-связи,

его защитников - адвокатов Хуморова Г.М. и Неустроевой Н.Д.,

защитников - адвокатов Захаровой А.С. и Колодезниковой Д.И. в интересах осужденного Б.,

при секретарях судебного заседания Филипповой Л.Е. и Янковой Л.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя помощника прокурора города Якутска Анисимова И.А. и апелляционной жалобе осужденного Е. на приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 25 февраля 2021 года, которым

Е., _______ года рождения, уроженец .........., гражданин .........., ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 - п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Б., _______ года рождения, уроженец .........., гражданин .........., ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 - п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 - п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре также содержатся решения о мере пресечения, исчислении срока наказания, вещественных доказательствах и процессуальных издержках.

Заслушав доклад председательствующего судьи Денисенко А.В., выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции

установил:

по приговору суда Е. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере, недоведенное до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Этим же приговором осужден Б. за два преступления, а именно за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере, недоведенные до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступления Е. и Б. совершены в г. Якутске при обстоятельствах, изложенных в обвинительном приговоре.

В судебном заседании осужденный Е. свою вину по предъявленному ему обвинению не признал, осужденный Б. признал себя полностью виновным в совершении двух преступлений.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Анисимов И.А. выражает несогласие с приговором суда ввиду неправильного применения уголовного закона и существенного нарушения уголовно-процессуального закона. Указывает, что Е. вину по предъявленному обвинению не признал в полном объеме, судом в отношении него не установлено смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.п. "и, к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, обоснованно не применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ. При этом суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон и назначил наказание Е. ниже низшего предела при отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, это в приговоре это не отражено. Тем самым вследствие неправильного применения уголовного закона, Е. назначено несправедливое и чрезмерно мягкое наказание.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора действия Б. суд по первому и второму преступлению фактически квалифицировал как одно преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 - п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Просит приговор суда отменить с вынесением нового апелляционного обвинительного приговора, которым признать Е. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, без применения ст. 64 УК РФ, назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком 14 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В описательно мотивировочной части приговора указать на квалификацию действий Б. по первому преступлению по ч. 3 ст. 30 - п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и по второму преступлению по ч. 3 ст. 30 - п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Е. выражает несогласие с приговором суда. Указывает, что сотрудник УФСБ Г. показывал его фотографию Б. и указал, что магазин "********" это он, о чем Б. подтвердил в суде. Закладка за домом по проспекту .......... не изымалась и не документировалась, в его телефоне не была найдена фотография места этой закладки. Следовательно, его обвинили по домыслам и догадкам. Не согласен с доводами суда об изъятии предметов расфасовки, а именно магнитов, которых у него не было. Изъятые изоляционная лента, перчатки могут быть в каждом доме, что не является основанием для предъявления обвинения в приготовлении на сбыт. Судом не учтены противоречия в показаниях свидетелей А. и Г.. На акте проведения ОРМ отсутствуют подписи понятых, данный факт был подтвержден в суде при проверке конверта, что является основанием для признания недопустимым доказательством акта ОРМ. Признательные показания были им даны под вынуждением, не были разъяснены права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, не дали позвонить адвокату. Изъятый вес наркотических средств не являлся разовым, приобретался им для личного употребления на весь год. Просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В своем возражении государственный обвинитель Анисимов И.А. на апелляционную жалобу осужденного Е. указывает, что оснований для удовлетворения жалобы осужденного нет, просит приговор суда отменить по доводам ранее поданного апелляционного представления, а апелляционную жалобу осужденного Е. оставить без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции прокурор Посельский Н.В. просит приговор отменить по доводам апелляционного представления, а апелляционную жалобу осужденного Е. оставить без удовлетворения.

Осужденный Е. и его защитники - адвокаты Хуморов Г.М. Неустроева Н.Д. доводы апелляционной жалобы осужденного поддержали и просили ее удовлетворить по указанным основаниям, с представлением государственного обвинения не согласны, просят оставить его без удовлетворения. Кроме того, адвокаты обратили внимание суда на копирование обвинительного заключения при составлении приговора, а также на нарушение прав на защиту Е., также просят приговор суда отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство, осужденный Е. доводы адвокатов, изложенные в суде, поддержал и с ними согласился.

Защитник - адвокат Колодезникова Д.И. в интересах осужденного Б., также не поддержала доводы апелляционного представления государственного обвинителя, просит в его удовлетворении отказать, доводы апелляционной жалобы осужденного Е. и заявленные в суде доводы его адвокатов поддержала и просила их удовлетворить.

Проверив представленные материалы уголовного дела, доводы, изложенные в апелляционных представлении государственного обвинителя, жалобе осужденного Е. и возражении на нее, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении норм уголовного закона.

Приговор суда должен быть законным, обоснованным и мотивированным, данные принципы закреплены в ч. 4 ст. 7 УПК РФ.

В силу ст.ст. 389.15, 389.22 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке наряду с другими являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции. Таковыми в любом случае являются нарушение права обвиняемых на защиту, в частности принимать участие в суде и высказывать свое мнение по заявленным ходатайствам участников судопроизводства.

Вместе с тем из протокола судебного заседания следует, что защиту подсудимого Е. осуществляли защитники по соглашению - адвокаты Д. и Ч. (т.4 л.д. 14, 28), последний 07.08.2020 заявил ходатайства о признании недопустимыми доказательствами и исключении из перечня доказательств, полученных с нарушением закона - акта о проведении оперативно-розыскного мероприятия "сбор образцов для сравнительного исследования от 06.11.2019 и постановления о назначении судебной экспертизы материалов, веществ и изделий (физико-химической) от 20.11.2019, суд без обсуждения сторонами указанного ходатайства, постановилразрешить его на следующем судебном заседании, объявив перерыв до 25.08.2020, предоставив государственному обвинителю время для подготовки (т.4 л.д. 82).

25.08.2020 защитник Ч. не явился, однако суд, не обсудив о возможности рассмотрения уголовного дела без его участия, продолжил судебное заседание, и, не предоставляя возможности обвиняемым Е. и Б., а также их защитникам Д. и М. высказать свое мнение по ходатайству защитника Ч., выслушав только мнение государственного обвинителя по этому вопросу удалился в совещательную комнату и по возвращению провозгласил постановление, в котором отказал в удовлетворении заявленного защитником Ч. ходатайства (т. 4 л.д. 87-88 89-91), чем безусловно нарушил принципы состязательности сторон предусмотренные ст. 15 УПК РФ, а также право на защиту осужденных Е. и Б., которые были лишены права на обоснование своей позиции по вышеуказанному ходатайству, что существенно повлияло на исход дела и принятое судом первой инстанции решение.

При постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 303 УПК РФ суд после разрешения вопросов, указанных в ст. 299 УПК РФ, переходит к составлению приговора, который состоит из вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства; а также другие указания, и мотивы, связанные с назначением наказания.

В п. 8 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" обращается внимание судов на то, что с учетом положений ст. 74 и ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ недопустимо перенесение в приговор показаний допрошенных по уголовному делу лиц и содержания других доказательств из обвинительного заключения или обвинительного акта без учета результатов проведенного судебного разбирательства.

Таким образом, по смыслу закона описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а не как это указано в обвинительном заключении и установлено предварительным расследованием.

Вынесенный в отношении Е. и Б. приговор этим требованиям закона не соответствует.

Как видно из приговора, описания преступных деяний Е. и Б. полностью тождественны тексту обвинительного заключения и предъявленного им обвинения в этой части, то есть полностью скопирована, в ней допущены формулировки "в неустановленное следствием время", "по неустановленным следствием обстоятельствам" (т. 4 л.д. 227-233), таким образом, из приговора нельзя сделать вывод, что описание преступного деяния, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления установлены именно судом.

Приведенные в приговоре доказательства вины Е. и Б. - письменные доказательства и заключения экспертиз, в обжалуемом приговоре (т. 4 л.д. 237-244) исполнены путем полного копирования обвинительного заключения, с сохранением тех самых стилистических оборотов, ошибок, декоративных дефисов и точек, что и в обвинительном заключении, в них также указано "следствием установлено, что данный телефон принадлежит Е." (протокол осмотра предметов от 16.01.2020 т. 4 л.д. 239-240), "следствием установлено, что данный телефон принадлежит Б. " (протокол осмотра предметов от 22.01.2020 т. 4 л.д. 240-241), "следствием установлено что под никнеймом "********" выступает Б." (протокол осмотра предметов от 15.01.2020 т. 4 л.д. 241), из чего также нельзя сделать вывод, что данные доказательства установлены именно судом.

О прямом копировании текста обвинительного заключения в обвинительный приговор указывает следующее: в протоколе осмотра предметов от 11.12.2019 года (т. 4 л.д.238) указана дата оттиска печати "03.12.019", в обвинительном заключении дата оттиска печати стоит такая же "03.12.019" (т. 3 л.д. 221), там же допущена грамматическая ошибка при написании словосочетания "оборотное стороне", в обвинительном заключении (т. 3 л.д. 221) имеется такая же: в протоколе осмотра предметов от 20.11.2019 (т. 4 л.д. 239) допущены грамматические ошибки при написании словосочетания "тканей основе", в обвинительном заключении имеются такие же (т. 3 л.д. 222); в протоколе осмотра документов от 22.10.2020 (т. 4 л.д. 240) получателем посылки указан "С.", в обвинительном заключении также указан "С.", вместе с тем по данному делу свидетелем является С., его показания приведении в приговоре (т. 4 л.д. 235).

Это свидетельствует о том, что приговор вопреки требованиям ст. 303 УПК РФ не составлен судом, а скопирован с помощью технических средств с обвинительного заключения.

Проведенный судом апелляционной инстанции анализ содержания постановленного судом первой инстанции обвинительного приговора в отношении осужденных Е. и Б. свидетельствует о том, что он по существу и в значительной своей части, а именно в той, в которой излагаются описание преступных деяний осужденных и доказательства их вины - письменные доказательства и заключения экспертиз, является копией данных из обвинительного заключения с сохранением тех же самых стилистических оборотов, ошибок, декоративных дефисов и точек, исполненных следователем в своем итоговом документе, составленном по окончании предварительного расследования, то есть по существу судом не дана оценка доказательствам по делу.

Таким образом, скопировав из текста обвинительного заключения, составленного следователем, изложение существа доказательств, которые, по мнению органов предварительного расследования, подтверждают обвинение, скопировав анализ доказательств, суд фактически не осуществил проверку материалов предварительного расследования, изложенных в обвинительном заключении как доказательства вины. Изготовленный таким образом приговор, повторяющий обвинительное заключение, указывает на существенное нарушение уголовно-процессуального закона. Это означает, что судебное разбирательство по делу не отвечает требованиям справедливого правосудия и не может отражать проведенную судом первой инстанции работу по действительному анализу и оценке исследованных в судебном заседании письменных доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении осужденных, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Помимо этого, как следует из уголовного дела, суд в обоснование своего вывода о виновности Е. и Б. в совершении первого преступления, сослался в приговоре на проведенный в рамках ОРМ "опрос" Е. (т. 4 л.д. 237), из указанного допроса следует, что Е. ст. 51 Конституции Российской Федерации не разъяснялась (т. 1 л.д. 50-51).

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", опрос включается в перечень оперативно-розыскных мероприятий, что согласно определению Конституционного Суда РФ признано не противоречащим ст. 24 Конституции Российской Федерации, (определение КС РФ от 9 июня 2005 года).

Вместе с тем, судом не было учтено, что в силу ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Суд апелляционной инстанции признает не соответствующим требованиям законодательства указание судом в приговоре как на доказательство виновности указанного опроса осужденного Е. Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 N 211-О положения Конституции Российской Федерации предполагают освобождение обвиняемого от обязанности доказывать свою невиновность и свидетельствовать против самого себя (ч. 2 ст. 49, и ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации). Положения п. 1 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" определяющие права и обязанности следователя и осуществляющих оперативно-розыскную деятельность органов, в том числе регламентирующие проведение по поручению следователя опросов граждан, не подлежат применению к обвиняемому без учета положений норм УПК РФ, закрепляющих гарантии прав этого особого участника судопроизводства. Проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. Поскольку процессуальные права Е. были существенно ограничены, суду необходимо было решить вопрос о возможности использования указанного опроса для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, признавая этот "опрос" Е. доказательством по делу, суд не принял во внимание, что в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения, как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления, с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, права не свидетельствовать против самого себя, была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Исходя из приведенных разъяснений, органы, наделенные правом осуществлять оперативно-розыскную деятельность, проводя "опрос" Е. обязаны были разъяснить ему право не свидетельствовать против самого себя. Однако из объяснения усматривается, что указанные права Е. не разъяснялись (т. 1 л.д. 50-51). Более того, в ходе предварительного расследования и в судебном заседании осужденный Е. изменил свои показания, фактически не подтвердив сведения, указанные в "опросе". Не отрицая эти обстоятельства, суд признал данный "опрос" Е. иным допустимым доказательством, без приведения мотивов такого решения.

Между тем, суд не принял во внимание, что в соответствии с требованиями закона, любые доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в силу ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Оглашение показаний свидетеля - сотрудника органов УФСБ России по РС (Я), а именно Г. и их использование в качестве доказательств, противоречит правовой позиции, сформулированной в определениях Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 N 44-0, от 19.06.2010 N Ю68-0, согласно которой суд не вправе допрашивать сотрудников, осуществляющих оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства.

Вышеприведенные установленные судом апелляционной инстанции обстоятельства нарушают принципы, предусмотренные ч. 1 ст. 46 Конституцией Российской Федерации, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, а также нормы уголовно-процессуального закона, что только суд правомочен признать лицо виновным в совершении преступления (п. 1 ч. 1 ст. 29 УПК РФ), суд не является органом уголовного преследования и не выступает на стороне обвинения или защиты (ч. 3 ст. 15 УПК РФ), и что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ч. 2. ст. 17 УПК РФ).

Исходя из процессуальных положений, закрепленных в ст. 297 УПК РФ, а также права осужденных Е. и Б. на справедливое судебное разбирательство и на защиту, вышеприведенные нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, они могут быть устранены исключительно путем проведения повторного судебного разбирательства в суде первой инстанции.