Определение Судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ САХАЛИНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 11 мая 2021 года Дело N 22-520/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Терлецкой Ю.М.,

судей: Метельской Е.В., Халиуллиной В.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Сахалинской области Приступина О.Н.,

защитника осуждённого Комарова Д.И. - адвоката Балабаса Е.В.,

при помощнике судьи Петровой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело с апелляционным представлением и.о. прокурора Смирныховского района Бутенко Е.О. на приговор Смирныховского районного суда от 04 марта 2021 года, которым

Комаров Д.И., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, судимый:

1) 07 июня 2019 года Южно-Сахалинским городским судом по ч. 3 ст. 30 п. "а" ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 167 УК РФ, ч. 2 ст. 69, ст. 73 УК РФ к 2 годам 1 месяцу лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч.2 ст. 228 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение, назначенное Комарову Д.И. по приговору Южно-Сахалинского городского суда от 07 июня 2019 года, отменено.

На основании ст. 70 УК РФ и ч. 1 ст. 71 УК РФ путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Южно-Сахалинского городского суда от 07 июня 2019 года окончательно назначено Комарову Д.И. наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Комарову Д.И. постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Комарова Д.И. изменена на заключение под стражу. Комаров Д.И. взят под стражу в зале суда.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Комарова Д.И. под стражей с 04 марта 2021 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешён вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Метельской Е.В., изложившей краткое содержание обжалуемого приговора, доводы апелляционного представления, выслушав мнения прокурора Приступина О.Н., поддержавшего доводы апелляционного представления, защитника осуждённого - адвоката Балабаса Е.В., не возражавшего против удовлетворения доводов апелляционного представления, улучшающих положение его подзащитного, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Смирныховского районного суда от 04 марта 2021 года Комаров Д.И. признан виновным и осуждён за пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам.

Преступление Комаровым Д.И. совершено 05 октября 2019 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении и.о. прокурора Смирныховского района Бутенко Е.О., не оспаривая квалификацию содеянного Комаровым Д.И., полагает приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

В обоснование представления указывает, что судом необоснованно, вопреки требованиям п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ, отягчающим наказание Комарова Д.И. обстоятельством признан рецидив преступлений, поскольку приговором Южно-Сахалинского городского суда от 07 июня 2019 года Комаров Д.И. был осуждён к условной мере наказания, при этом условное осуждение ему не отменялось. В связи с чем, судом необоснованно указано на применение при назначении наказания Комарову Д.И. правил ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Также обращает внимание, что судом при назначении Комарову Д.И. наказания указано на применение ч. 5 ст. 62 УК РФ, регламентирующей назначение наказания при рассмотрении уголовного дела в особом порядке принятия судебного решения, тогда как уголовное дело в отношении Комарова Д.И. рассмотрено в общем порядке, в связи с чем указание судом в приговоре о назначении наказания с применением требований ч. 5 ст. 62 УК РФ, является необоснованным и подлежит исключению.

Кроме того указывает, что суд при назначении осуждённому наказания не учёл положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, регламентирующей порядок назначения наказания за неоконченное преступление.

Указывает, что суд, сославшись на отсутствие оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, фактически применил их, поскольку назначил наказание ниже низшего предела, чем предусмотрено за содеянное. В связи с чем, учитывая совокупность смягчающих наказание Комарова Д.И. обстоятельств, полагает необходимым уточнить приговор, считать назначенным Комарову Д.И. наказание с применением ст. 64 УК РФ, а кроме того, с учётом положений ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66, ст. 64 УК РФ снизить назначенное Комарову Д.И. наказание.

В связи с изложенным, просит приговор изменить:

исключить указание о назначении Комарову Д.И. наказания с применением требований ч. 5 ст. 62 УК РФ;

исключить указание о наличии в действиях Комарова Д.И. рецидива преступления, его признании отягчающим наказание обстоятельством, назначении наказания с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ;

смягчить назначенное Комарову Д.И. наказание по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ до 2 лет 2 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 07 июня 2019 года и окончательное наказание назначить в виде 3 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Изучив доводы апелляционного представления государственного обвинителя, выслушав мнения участников процесса, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Обстоятельства совершения Комаровым Д.И. преступления, подлежащие в силу ст. 73 УПК РФ доказыванию по настоящему уголовному делу, установлены судом правильно.

Выводы суда о виновности Комарова Д.И. в совершении преступления при изложенных в приговоре обстоятельствах подтверждаются совокупностью доказательств полно, объективно, всесторонне исследованных в судебном заседании, и не оспариваются сторонами.

Вместе с тем, приводя в качестве доказательства виновности Комарова Д.И. в совершении инкриминированного органом предварительного следствия преступления рапорт оперативного дежурного ДЧ ОМВД России по ГО "Смрныховский" Б.А.Н. от 05 октября 2019 года (т. 1 л.д. 66), рапорт инспектора ДПС ОГИБДД ОМВД России по ГО "Смрныховский" К.А.С. от 05 октября 2019 года (т. 1 л.д. 67), рапорт об обнаружении признаков преступления следователя СО ОМВД России по ГО "Смрныховский" П.А.Г. от 15 октября 2019 года (т. 1 л.д. 74-75) судом не учтено следующее.

В силу ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд в порядке, определённом УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для дела.

Согласно ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются: 1) показания подозреваемого, обвиняемого; 2) показания потерпевшего, свидетеля; 3) заключение и показания эксперта; 4) заключение и показания специалиста; 5) вещественные доказательства; 6) протоколы следственных и судебных действий; 7) иные документы.

При этом, рапорт является процессуальным документом и не относится к доказательствам, поскольку им не устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а лишь фиксируется определенная информация, мотивирующая необходимость проведения какого-либо следственного и иного процессуального действия.

Таким образом рапорты, приведённые в приговоре суда как доказательства, подтверждающее виновность осуждённого, подлежат исключению из приговора. При этом их исключение не влияет на выводы суда о доказанности вины осуждённого и назначенное судом наказание.

Остальным доказательствам, исследованным в ходе судебного разбирательства полно, объективно, всесторонне, правильно приведённым в приговоре, суд в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ дал надлежащую оценку как каждому в отдельности, так и в их совокупности и пришёл к обоснованному выводу о виновности Комарова Д.И. в совершении преступления при установленных в приговоре обстоятельствах.

Судебная коллегия, с учётом положений ст. 252, ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, соглашается с квалификацией действий осуждённого Комарова Д.И. по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ, как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, не доведённое до конца по независящим от виновного обстоятельствам.

При этом, обоснованными находит судебная коллегия доводы апелляционного представления о неправильном применении судом первой инстанции уголовного закона при назначении Комарову Д.И. наказания.

Так, из материалов дела следует, что при назначении Комаров Д.И. наказания суд признал отягчающим его наказание обстоятельством рецидив преступлений, сославшись на наличие у него судимости по приговору Южно-Сахалинского городского суда от 07 июня 2019 года, которым он осуждён по ч. 3 ст. 30 п. "а" ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 167 УК РФ, ч. 2 ст. 69, ст. 73 УК РФ к 2 годам 1 месяцу лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года.

При этом судом оставлены без внимания положения п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ, согласно которому при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.

Поскольку условное осуждение, назначенное Комарову Д.И. приговором Южно-Сахалинского городского суда от 07 июня 2019 года, на момент совершения преступления по обжалуемому приговору не отменялось и он не направлялся для отбывания наказания в места лишения свободы, то суд не вправе был учитывать данную судимость при признании в действиях осуждённого рецидива преступлений.

Поскольку иных не снятых и не погашенных в установленном законом порядке судимостей у Комарова Д.И. не имелось, то рецидив преступлений в его действиях отсутствует.

В связи с чем, необоснованной является и ссылка суда при назначении Комарову Д.И. наказания на ч. 2 ст. 68 УК РФ, регламентирующую порядок назначения наказания при рецидиве преступлений.

При таких обстоятельствах, из приговора подлежат исключению указания о наличии в действиях Комарова Д.И. рецидива преступлений, о признании рецидива преступлений отягчающим наказание Комарова Д.И. обстоятельством и о применении при назначении ему наказания ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Кроме того, при назначении Комарову Д.И. наказания суд ошибочно сослался на положения ч. 5 ст. 62 УК РФ, регламентирующей порядок назначения наказания при рассмотрении уголовного дела в особом порядке принятия судебного решения, тогда как настоящее уголовное дело в отношении Комарова Д.И. судом рассмотрено в общем порядке, в связи с чем ссылка на ч. 5 ст. 62 УК РФ неуместна и подлежит исключению из приговора, на что обоснованно указано в апелляционном представлении.

Вместе с тем, поскольку отягчающих наказание Комарова Д.И. обстоятельств не имеется, а судом признаны смягчающими его наказание обстоятельствами явка с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, то при определении ему размера наказания подлежала применению ч. 1 ст. 62 УК РФ, согласно которой при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части первой статьи 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Также заслуживают внимания доводы апелляционного представления о неправильном применении уголовного закона при определении срока наказания, назначаемого Комарову Д.И. за совершённое преступление.

Так, обоснованно процитировав в приговоре санкцию ч. 2 ст. 228 УК РФ, предусматривающую наказание в виде лишения свободы на срок от 3 до 10 лет, суд назначил Комарову Д.И. наказание в виде 2 лет 6 месяцев, то есть ниже низшего предела, предусмотренного за содеянное.

Учитывая доводы апелляционного представления, судебная коллегия признаёт совокупность установленных судом смягчающих наказание Комарова Д.И. обстоятельств исключительной, а наказание Комарову Д.И. - назначенным с применением ст. 64 УК РФ.

При этом, принимая во внимание, что наказание Комарову Д.И. назначено судом первой инстанции в пределах, предусмотренных ч. 3 ст. 66 УК РФ (с учётом последовательного применения ч. 1 ст. 62 УК РФ и ч. 3 ст. 66 УК РФ, назначенное Комарову Д.И. наказание за содеянное не должно превышать 5 лет лишения свободы), судебная коллегия находит несостоятельными доводы апелляционного представления о неприменении при назначении Комарову Д.И. наказания положений ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Вместе с тем, с учётом вносимых в приговор изменений, касающихся назначения Комарову Д.И. наказания, а также доводов апелляционного представления в указанной части, судебная коллегия полагает необходимым снизить назначенное Комарову Д.И. наказание как за совершённое преступление, так и окончательное наказание, назначенное ему по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ.

В соответствии с требованиями ч. 5 ст. 74 УК РФ суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о необходимости отмены условного осуждения и назначении окончательного наказания по совокупности приговоров путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Южно-Сахалинского городского суда от 07 июня 2019 года.

При этом в резолютивной части приговора при назначении Комарову Д.И. окончательного наказания суд ошибочно сослался на применение ч. 1 ст. 71 УК РФ, поскольку как по приговору Южно-Сахалинского городского суда от 07 июня 2019 года, так и по обжалуемому приговору назначено наказание в виде лишения свободы, тогда как ст. 71 УК РФ определят порядок определения сроков наказания при сложении различных видов наказаний.

В связи с чем, указанная ссылка также подлежит исключению из резолютивной части приговора.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы Комарову Д.И. определён судом первой инстанции верно, в соответствии с требованиями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, согласно которой мужчинам, осуждённым к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в исправительных колониях общего режима. При этом ошибочная ссылка в приговоре при назначении Комарову Д.И. вида исправительного учреждения "при любом виде рецидива", которая, исходя из смысла указанной нормы, касается назначения исправительной колонии общего режима женщинам, не влияет на законность приговора в указанной его части.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что решая вопрос о зачёте в срок отбытия наказания времени содержания Комарова Д.И. под стражей с 04 марта 2021 года по день вступления приговора в законную силу, суд первой инстанции руководствовался положениями п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ и применил коэффициенты кратности, засчитав Комарову Д.И. указанный период содержания под стражей в срок лишения свободы из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

При этом суд не учёл требования ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, которой надлежало руководствоваться при разрешении указанного вопроса, согласно которым время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчёта один день за один день в отношении осуждённых за преступления, предусмотренные частями второй и третьей статьи 228 УК РФ.

Вместе с тем, в силу ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ судебная коллегия не вправе устранить допущенное судом первой инстанции нарушение в отсутствие доводов апелляционного представления об этом.

Кроме того, разрешая вопрос о вещественных доказательствах по делу, суд первой инстанции постановилуничтожить по вступлению приговора в законную силу: бумажный лист формата А4 со свёртком из фрагмента белой бумаги, свёрток округлой формы, выполненный из листов белой бумаги и бесцветной липкой ленты (скотч), свёрток прямоугольной формы из бумаги и бесцветной липкой ленты (скотч), завёрнутый в бумагу белого цвета, бумажный белый свёрток, внутри которого находится бумажный белый свёрток с фрагментами цветной бумаги, фрагментами полимерной бесцветной плёнки, свёрток выполненный из листов белой бумаги оклеенной липкой лентой (скотч) длиной около 30 см, свёрток выполненный из листов белой бумаги оклеенной липкой лентой (скотч) длиной около 12 см (разрезанный на две части), полую полимерную трубку белого цвета длиною около 6 см, полую полимерную трубку белого цвета длиною около 5,5 см, 2 бесцветных полимерных пакета с содержимым вещества, представленного гранулами светло-бежевого цвета, 5 бесцветных полимерных пакета с застёжкой типа "салазка", с содержимым вещества, которое согласно заключению экспертизы N 611 от 09 октября 2019 года является смесью измельчённых частей табака и наркотического средства масло каннабиса (гашишное масло) общей массой 21,15 г.

Вместе с тем, в материалах дела имеются постановление о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела от 12 октября 2020 года в отношении неустановленного лица, в действиях которого усматриваются признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ (т. 3 л.д. 224-228) и постановление о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела от 12 октября 2020 года в отношении неустановленного лица, в действиях которого усматриваются признаки преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (т. 3 л.д. 230-234), которые согласно протоколу судебного заседания исследовались в судебном заседании суда первой инстанции (т. 4 л.д. 171).