Определение Свердловского областного суда от 04 сентября 2020 года №22-5152/2020

 
СВЕРДЛОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 04 сентября 2020 года Дело N 22-5152/2020
Свердловский областной суд
в составе председательствующего Александровой В.В.
при секретаре Дмитриевой В.В.
с участием: прокурора Кравчук Ю.Б.,
осужденного Глотова М.А. - путем использования систем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Катьяновой И.Н.,
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного Глотова М.А. на приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 18 июня 2020 года, которым
Глотов Максим Александрович,
родившийся ( / / ),
ранее судимый 05 апреля 2013 года Орджоникидзевским районным судом г.Екатеринбурга по ч. 3 ст. 159.6, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159.6, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в связи с полным зачетом периода содержания Глотова М.А. под стражей, от отбытия назначенного наказания освобожден;
27 января 2017 года Ленинским районным судом г. Н. Новгорода по ч. 4 ст. 159.6 УК РФ к 2 годам лишения свободы, наказание отбыто 14 апреля 2017 года,
осужден по ч. 1 ст. 273 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 50000 (десять) тысяч рублей.
Срок лишения свободы исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Осужденный взят под стражу, время содержания Глотова М.А. под стражей в период с 18 сентября 2019 года по 19 сентября 2019 года, а также с 18 июня 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговором суда разрешены вопросы о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад председательствующего Александровой В.В. о содержании приговора суда, апелляционной жалобы и дополнения к ней осужденного Глотова М.А., выступления осужденного и его защитника Катьяновой И.Н., поддержавших апелляционную жалобу и дополнения к ней, мнение прокурора Кравчук Ю.Б. об изменении приговора, исключении осуждения за распространение компьютерной программы, заведомо предназначенной для несанкционированного уничтожения и модификации компьютерной информации, о смягчении наказания, суд апелляционной инстанции
установил:
приговором суда Глотов М.А. признан виновным в распространении и использовании компьютерной программы, заведомо предназначенной для несанкционированного уничтожения и модификации компьютерной информации. Преступление совершено 14 и 16 февраля 2019 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Глотов М.А. просит приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, не соответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливостью приговора, его чрезмерной суровостью, в том числе в части штрафа, поскольку наказание не соответствует тяжести преступления, его личности и судебной практике. Отмечает, что суд не учел отсутствие ущерба, иных негативных последствий для ИП Томиловой Е.В., он не будет иметь возможность получать доход в условиях изоляции, а имущества, за счет которого может быть выплачен штраф, у него нет. По мнению осужденного, суд не учел также ряд обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, нарушил его право на защиту, требования ст.ст. 87, 88 УПК РФ о правилах проверки и оценки доказательств, протокол судебного заседания не в полной мере отвечает требованиям ч. 3 ст.259 УПК РФ.
Осужденный полагает нарушенными правила ч. 2 ст. 32 УПК РФ о территориальной подсудности и его права, предусмотренные ч. 1 ст. 47 Конституции РФ, так как местом окончания преступления 16 февраля 2019 года в 23:54 указана территория, относящаяся к юрисдикции Чкаловского районного суда г.Екатеринбурга.
Оспаривает решение суда об отказе возвратить дело прокурору, которое не соответствует ч. 4 ст. 7 УПК РФ. Указывает на наличие обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 237 УПК РФ, так как обвинительное заключение составлено с нарушениями, исключающими возможность постановления судом приговора. Со ссылкой на положения Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и Методические рекомендации по осуществлению прокурорского надзора за исполнением законов при расследовании преступлений в сфере компьютерной информации, осужденный отмечает, что обвинение не содержит описание его действий, направленных на предоставление доступа к указанной в нем компьютерной программе другим лицам, круга таких лиц, а также описание способа получения такого доступа. Утверждает, что сама по себе установка компьютерной программы "Ammyy Admin" в операционную систему на накопителях на жестких магнитных дисках (далее - НЖМД) платежных терминалов не порождает для других лиц возможность получения доступа к указанной компьютерной программе. Не согласен с квалификацией одних и тех же его действий и как использование, и как распространение компьютерной программы.
Оспаривает вывод суда о доказанности события преступления. Ссылается на заключение эксперта N 120 от 25 октября 2019 года и показания эксперта И.., которая не обнаружила сведений, подтверждающих факты удаленного подключения к платежным терминалам и уничтожения, блокирования, модификации или копирования компьютерной информации на представленных на экспертизу носителях информации с использованием обнаруженной компьютерной программы "Ammy Admin", которая не является вредоносной и не запрещена в гражданском обороте.
Ссылаясь на п. 5 ст. 2 ФЗ N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", осужденный ставит под сомнение право ИП Томиловой разрешать или ограничивать доступ к информации в связи с отсутствием подтвержденных доказательствами законных прав на платежные терминалы, на их размещение в соответствующих местах, а так же на экземпляры операционных систем "
- рапорт от 05 июля 2019 года об обнаружении несанкционированных авторизаций в учетных записях администраторов платежных терминалов, расположенных по адресам: Екатеринбург, станция метро "Чкаловская" - N 1; Екатеринбург, станция метро "Геологическая"- N 2; Екатеринбург, ул.Орджоникидзе, 14, о проведении 27 июня 2019 года ОРМ "исследование предметов и документов", в результате которого на указанных жестких дисках платежных терминалов обнаружена вредоносная компьютерная программа (т. 1 л.д. 10-15).
Проанализировав изложенные в приговоре доказательства, суд установил, что Глотов М.А. совершил действия по загрузке, скачиванию и установке ранее размещенной им на сайте "Ammyy.su" компьютерной программы "Ammyy Admin", предназначенной для удаленного доступа, в операционную систему "Windows" на НЖМД платежных терминалов, принадлежащих ИП Томиловой Е.В.
Установке указанной программы сопутствовали файлы, которые после всех производимых операций запускались и удаляли следы, установщика, зачищали определенные файлы. Экспертом обнаружен факт уничтожения компьютерной информации: удаление некоторых файлов и компонентов операционной системы "Windows". Кроме того, вредоносность установленной ГлотовымМ.А. программы определяется тем, что все действия произведены без уведомления пользователя, скрытно от него, а сам пользователь не подозревал об установке такой программы на его платежные терминалы.
Учитывая эти обстоятельства, а также те возможности, которые предоставляет программа удаленного доступа, установленная без ведома и разрешения пользователя информации, что приводит к нарушению прав пользователя, суд правильно определилее как компьютерную программу, заведомо, в том числе для Глотова М.А. предназначенную для несанкционированного уничтожения и модификации компьютерной информации.
Действия Глотова М.А. правильно оценены как использование указанной компьютерной программы, поскольку осужденный работал с программой, применил ее, в том числе осуществил действия по ее установке на платежные терминалы.
Утверждение осужденного о невозможности ввода информации в операционной системе платежного терминала, установленного в магазине "Монетка", в связи с отсутствием "Экранной клавиатуры", опровергнуто совокупностью доказательств, заключением эксперта, в том числе в части обнаружения на трех из представленных жестких дисках исполняемого файла - компонента операционной системы Windows "Экранная клавиатура", а на четвертом жестком диске (с терминала в магазине "Монетка") ? информации о таком исполняемом файле среди удаленных файлов.
Учитывая, что эксперт сообщил об изменении реального времени установки программы "Ammyy Admin", суд правильно отклонил довод осужденного об установке программы задолго до событий вмененного ему преступления.
Из показаний свидетелей, предоставленной индивидуальным предпринимателем справки, свидетельства о постановке на учет индивидуального предпринимателя в налоговом органе, выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, копий договоров с ООО "Регион", других документов, суд установил, что ИП Томилова Е.В. является платежным субагентом, банковским платежным субагентом, осуществляет прием платежей физических лиц через платежные терминалы, работающие с использованием платежных систем "QIWI" и "Amigo". Доступ к платежным терминалам, осуществляется через сгенерированный в платежной системе "код доступа". (т. 1 л.д. 106-125, т. 3 л.д. 40-57).
Факт владения указанными в приговоре платежными терминалами именно ИП Томиловой Е.В. подтвержден материалами дела и сомнения у суда апелляционной инстанции не вызывает.
Предметом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 273 УК РФ, выступает компьютерная информация. По делу установлено, что собственником информации как владелец и пользователь платежных терминалов является ИП Томилова Е.В.. Глотов М.А. установил компьютерную программу в операционную систему платежных терминалов, о чем не уведомил ни ТомиловуЕ.В., ни иное лицо, которое Глотов М.А. сам счел бы законным обладателем информации.
Неустановление легальности приобретения, установки, использования операционных систем "Windows" на НЖМД платежных терминалов ИП Томиловой Е.В. правомерно не принято судом первой инстанции во внимание, поскольку не способно повлиять на законность и обоснованность осуждения Глотова М.А. за использование компьютерной программы, заведомо предназначенной для несанкционированного уничтожения и модификации компьютерной информации.
Преступление окончено с момента использования программы, создающей угрозу наступления указанных в законе последствий, вне зависимости от наступления реально этих последствий, так как состав преступления является формальным.
Глотов М.А. в силу имеющихся у него познаний в сферах функционирования платежных терминалов, компьютерной информации и определенного опыта применения этих знаний осознавал, что используемая им программа заведомо приведет к общественно опасным последствиям. Мотивы и цели его действий не влияют на их квалификацию.
Нарушений процессуального закона, которые бы могли послужить основанием для изменения или отмены приговора суда, по делу не допущено.
Обвинительное заключение по делу Глотова М.А. содержит все необходимые реквизиты и сведения, перечисленные в ст. 220 УПК РФ, предъявленное осужденному обвинение соответствует ст. 73 УПК РФ, в силу чего суд правильно не установил оснований для возвращения дела прокурору.
Территориальная подсудность по делу определена правильно, поскольку последние по времени преступные действия Глотовым М.А. совершены вблизи ул. Щорса, д. 86/1, то есть на территории юрисдикции Ленинского районного суда г. Екатеринбурга.
Право на защиту осужденного нарушено не было.
Утверждение осужденного о вынужденности его показаний на стадии предварительного расследования не находят своего подтверждения, поскольку показания даны в присутствии защитника, зафиксированы в протоколах допросов, проверки его показаний на местах, замечаний к которым ни осужденный, ни его защитник не имели. Из пояснений Глотова М.А. следует, что содержание его показаний следователем не искажено, о таких действиях следователя, которые бы могли быть расценены как незаконные и требовали бы проверки в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, Глотов М.А. не сообщал ни руководителю следственного органа или прокурору, ни суду.
Как следует из материалов дела, а также из апелляционной жалобы осужденного, в судебном заседании был объявлен перерыв для подготовки к выступлению в прениях сторон, после перерыва стороны выступили в прениях, при этом заявлений о неготовности к выступлению от сторон, в том числе от Глотова М.А., его защитника не последовало.
С материалами дела осужденный полностью ознакомлен, в томе N 6 находится обвинительное заключение, копия которого осужденному была вручена, и материалы судебного разбирательства - протокол судебного заседания, приговор, копии которых также получены осужденным. Как пояснил суду апелляционной инстанции осужденный, получить копии всех документов тома N 6 он хотел, чтобы сличить их перечень с описью документов, находящейся в этом томе дела, их неполучение не помешало ему подготовиться к апелляционному процессу.
Утверждение Глотова М.А. о несоответствии протокола судебного заседания требованиям ч. 3 ст. 259 УПК РФ ничем не подтверждено, указанный протокол содержит все необходимые реквизиты и сведения. Замечания на него не поступили, не изложены они и в апелляционной жалобе, в дополнениях к ней, в заседании суда апелляционной инстанции.
Процедура судопроизводства по делу соблюдена. Судебное разбирательство проведено в соответствии с уголовно-процессуальным законом, объективно и с достаточной полнотой, в условиях состязательности и равноправия сторон, в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ. Показания лиц, допрошенных на предварительном следствии, оглашены в суде с соблюдением уголовно-процессуального закона; приговор суда не противоречит протоколу судебного заседания, содержание показаний допрошенных в суде лиц, а также протоколов следственных действий в приговоре изложены в соответствии с протоколом судебного заседания и исследованными материалами уголовного дела.
Суд правильно квалифицировал действия Глотова М.А. по ч. 1 ст.273УК РФ как использование компьютерной программы, заведомо предназначенной для несанкционированного уничтожения и модификации компьютерной информации.
В то же время приговор подлежит изменению, поскольку осуждение за распространение той же компьютерной программы, не основано на законе и представленных в деле доказательствах.
Согласно п. 9 ч. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ (ред. от 03 апреля 2020 года) "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" распространением информации являются такие действия, которые направлены на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц.
Из предъявленного Глотову М.А. обвинения и приговора следует, что осужденный совершил загрузку, скачивание и установку ранее размещенной им на сайте "Ammyy.su" компьютерной программы "Ammyy Admin" в операционную систему "Windows" на НЖМД платежных терминалов, тем самым не только использовав, но и распространив ее.
При этом сведений о том, что действия Глотова М.А. были направлены на получение информации иными лицами или передачу информации иным лицам, или его действия повлекли за собой получение программы иными лицами, материалы дела не содержат и совершение таких действий осужденному не вменено.
При таких обстоятельствах осуждение Глотова М.А. за распространение компьютерной программы, заведомо предназначенной для несанкционированного уничтожения и модификации компьютерной информации, нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит исключению из приговора со смягчением наказания.
Других оснований для смягчения назначенного приговором наказания суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку суд учел все сведения, способные повлиять на выбор его вида и размера.
Иных смягчающих наказание обстоятельств, кроме признанных таковыми судом первой инстанции, по делу не установлено.
Поскольку в действиях Глотова М.А. в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ имеется рецидив преступлений, суд установил в качестве отягчающего обстоятельство, предусмотренное п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ.
В приговоре суд привел убедительные мотивы, по которым полагает, что исправление виновного может быть достигнуто лишь при назначении наказания в виде реального лишение свободы, применение при назначении наказания положений ст. 64, ч. 3 ст. 68, 73 УК РФ невозможно. Этот вывод суда отвечает целям наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ. Решение об изменении меры пресечения на заключение под стражу обусловлено назначенным наказанием и преследует предусмотренную ч. 2 ст. 97 УПК РФ цель обеспечения исполнения приговора.
Вид исправительного учреждения назначен судом на основании п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ.
Что касается дополнительного наказания, то приговор в части размера штрафа подлежит изменению. Суд, приведя в соответствии с ч. 3 ст. 46 УК РФ мотивы своего решения о назначении штрафа в описательно-мотивировочной части приговора, в его резолютивной части допустил противоречие в цифровом и буквенном обозначении размера штрафа, указав на назначение штрафа в размере 50000 (десяти) тысяч рублей.
Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что санкцией ч. 1 ст. 273 УК РФ предусмотрено безальтернативное назначение штрафа, полагает необходимым устранить допущенное противоречие, определив штраф в размере 10000 (десять тысяч) рублей.
Апелляционная жалоба осужденного на постановление суда от 18 июня 2020 года, которую осужденный и его защитник не поддержали в суде апелляционной инстанции, не подлежит самостоятельному рассмотрению, поскольку решение об изменении меры пресечения на заключение под стражу изложено в приговоре суда, принято до вынесения указанного постановления и признано обоснованным судом апелляционной инстанции в порядке проверки законности и обоснованности приговора.
Руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
постановил:
приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 18 июня 2020 года в отношении Глотова Максима Александровича изменить, исключить осуждение за распространение компьютерной программы, заведомо предназначенной для несанкционированного уничтожения и модификации компьютерной информации.
Смягчить наказание, назначенное Глотову М.А. по ч. 1 ст. 273 УК РФ, до 2 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 10000 (десять) тысяч рублей.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Глотова М.А. и дополнение к ней - без удовлетворения.
Апелляционное постановление вступает в законную силу после его оглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий В.В. Александрова


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка