Определение Волгоградского областного суда от 28 декабря 2020 года №22-5140/2020

ВОЛГОГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 28 декабря 2020 года Дело N 22-5140/2020
Волгоградский областной суд
в составе
председательствующего Агранат С.В.,
судей Лепилкиной Л.В., Самылкина П.Н.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Турутиной О.А.,
с участием
прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Деревягиной М.А.,
осужденного Саидова Х.Р.,
защитника осужденного Саидова Х.Р. - адвоката Селивановой Е.И.,
переводчика Файзиевой Н.Д.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Язгелдыева С.Д., апелляционные жалобы (основные и дополнительные) осужденного Саидова Х.Р. и его защитника - адвоката Селивановой Е.И. на приговор Кировского районного суда г.Волгограда от 25 декабря 2019 г., в соответствии с которым
Саидов Х. Р., родившийся <.......>
осужден:
по ч. 2 ст. 322 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) - к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев;
по ч. 2 ст. 322 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) - к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев;
по ч. 2 ст. 322 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) - к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев;
по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к лишению свободы сроком на 14 лет.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Саидову Х.Р. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 15 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Мера пресечения Саидову Х.Р. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражей.
Срок отбытия наказания Саидову Х.Р. постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ
В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Саидова Х.Р. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок отбытого наказания из расчета один день за один день лишения свободы.
Разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.
Заслушав доклад судьи Агранат С.В., выступления прокурора Деревягиной М.А., поддержавшей апелляционное представление и возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, осужденного Саидова Х.Р. и его защитника - адвоката Селивановой Е.И., поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, суд
установил:
по приговору Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ Саидов Х.Р. признан виновным в том, что он, являясь иностранным гражданином, которому въезд в Российскую Федерацию заведомо не разрешен по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, трижды, а именно ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ пересек Государственную границу Российской Федерации при въезде в Российскую Федерацию. Кроме того, Саидов Х.Р. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенном ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.
Преступления совершены им при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании Саидов Х.Р. вину в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.322 УК РФ признал полностью, вину в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, не признал.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Язгелдыев С.Д., не оспаривая выводов суда о виновности Саидова Х.Р. в совершении инкриминируемых ему преступлений и правильность квалификации его действий, выражает несогласие с приговором ввиду неправильного применения уголовного закона.
Указывает, что, решая вопрос о назначении Саидову Х.Р. наказания по совокупности преступлений, суд необоснованно применил положения ч.3 ст.69 УК РФ, поскольку совершенные осужденным преступления являются преступлениями средней тяжести и покушением на особо тяжкое преступление, в связи с чем окончательное наказание должно было быть назначено по правилам ч.2 ст.69 УК РФ. При этом полагает, что с учетом обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности Саидова Х.Р., оснований для поглощения менее строгих наказаний более строгим не имеется и определенный судом принцип частичного сложения наказаний является правильным. Считает, что оснований для назначения Саидову Х.Р. более мягкого наказания также не имеется.
Просит приговор изменить: исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на применение при назначении наказания по совокупности преступлений положений ч.3 ст.69 УК РФ; назначить Саидову Х.Р. наказание с учетом ч.2 ст.69 УК РФ, применив принцип частичного сложения наказаний. В остальной части просит приговор оставить без изменения.
В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) защитник осужденного Саидова Х.Р. - адвокат Селиванова Е.И. считает приговор незаконным и необоснованным в части осуждения Саидова Х.Р. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.
Указывает, что судом был нарушен принцип справедливости судебного разбирательства, которое изначально шло с обвинительным уклоном. Все ходатайства, имеющие значение для принятия справедливого решения и которые могли бы подтвердить показания Саидова Х.Р. и опровергнуть позицию обвинения, отклонялись судом. Суд постоянно нарушал право обвиняемого на защиту, в связи с чем Саидовым Х.Р. неоднократно заявлялись отводы председательствующему. Так, считает, что суд необоснованно отказал в допросе находившегося в здании суда свидетеля, в повторном вызове свидетелей обвинения после оглашения протоколов очных ставок, запросе детализации телефонных соединений свидетеля ПАИ
Полагает, что суд необоснованно оставил без внимания высказывания экстремистского характера понятого Свидетель N 3 в адрес подсудимого, не направил протокол судебного заседания в правоохранительные органы для проведения процессуальной проверки в отношении Свидетель N 3 Считает, что у суда имелось эмоциональное неприятие стороны защиты, что свидетельствует о его необъективности и личной заинтересованности судьи в исходе дела.
Обращает внимание, что Саидов Х.Р. отрицал свою причастность к сбыту наркотических средств, пояснял о серьезном конфликте между ним и оперативным сотрудником СЗФ из-за денег, явившимся причиной для оговора осужденного сотрудниками полиции. Утверждает, что показания понятых являются недопустимыми доказательствами, поскольку они неоднократно приглашались сотрудниками полиции для участия в подобных мероприятиях, давали противоречивые показания. Считает, что оперативно-розыскного мероприятия в отношении Саидова Х.Р. не проводилось, о чем свидетельствуют содержащиеся в телефоне последнего фотографии, а также отсутствие фото или видеофиксации ОРМ. Отмечает, что при осмотре в суде вещественное доказательство - наркотическое средство было упаковано иначе, чем при его изъятии, в связи с чем считает данное наркотическое средство недопустимым доказательством, как и протоколы осмотра мест происшествия в связи с утверждением Саидова Х.Р., что в указанное в данных протоколах время они не составлялись.
Указывает, что Саидовым Х.Р. в ходе предварительного следствия неоднократно писались жалобы на действия сотрудников полиции и понятых, заявлялись ходатайства следователю, которые были рассмотрены с нарушением установленных законом сроков.
Утверждает, что из материалов дела пропала экспертиза смывов с рук Саидова Х.Р., полученных при его задержании, с результатами которой он был ознакомлен. Отмечает, что у обвинения отсутствуют доказательства наличия на руках и одежде осужденного остатков какого-либо наркотического средства, а также наличия на упаковке с наркотическим средством отпечатков пальцев или генетического материала Саидова Х.Р.
Просит приговор отменить, дело передать на новое судебное разбирательство в ином составе суда.
В апелляционных жалобах (основной и дополнительных) осужденный Саидов Х.Р. выражает несогласие с вынесенным приговором, считает его незаконным и необоснованным.
Указывает, что он осужден из-за своего вероисповедания, суд откровенно проявлял свою предвзятость, неприязнь, враждебную настроенность к мусульманам, что отражено в протоколе судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ
Считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении его ходатайств о вызове (этапировании) в судебное заседание свидетелей, показания которых имеют важное значение для установления фактических обстоятельств по делу, а также находившегося в здании суда и ожидавшего вызова в судебное заседание свидетеля ШВВ, чем лишил сторону защиты возможности реализации своих прав и ограничил доступ к правосудию.
Обращает внимание, что в ходе его допроса судом объявлялись перерывы и судебные заседания откладывались, а данные им показания не были отражены в приговоре без указания оснований для их исключения из числа доказательств. При этом суд превысил свои полномочия, выступая в роли обвинителя, что свидетельствует о грубейшем нарушении Конституции РФ и УПК РФ в ходе судебного следствия.
Отмечает, что с момента возбуждения уголовного дела и до провозглашения приговора он доказывал свою невиновность, указывая в своих показаниях, что лицо, составившее материалы ОРМ, является мошенником и преступником, что было подтверждено приговором Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении СЗФ; ходатайствовал об истребовании доказательств его невиновности, чего не было сделано ни следствием, ни прокуратурой, ни судом. При этом было уничтожено заключение эксперта, исследовавшего смывы с его рук и срезы ногтевых пластин, с которым он был ознакомлен следователем в следственном изоляторе, помещения которого оборудованы камерами видеонаблюдения. На него была возложена обязанность доказывать свою невиновность, однако он был лишен такой возможности, поскольку суд отказывал в истребовании доказательств его невиновности, фальсификации результатов ОРД и ложных показаний свидетелей. Факты и неоспоримые доводы, сообщенные им в своих показаниях как на предварительном следствии, так и в суде, не были опровергнуты.
Полагает, что приговор суда основан на недопустимых доказательствах, которыми являются показания свидетелей СЗФ, Свидетель N 1, ПАИ, Свидетель N 2 и Свидетель N 3, поскольку СЗФ на момент допроса в судебном заседании имел статус осужденного за мошенничество, свидетели М. М.В. и Свидетель N 3 являются наркозависимыми и ранее неоднократно принимали участие в качестве понятых при проведении теми же оперативными сотрудниками оперативно-розыскных мероприятий. Однако судом снимались вопросы стороны защиты, касающиеся выяснения взаимоотношений свидетелей обвинения, имеющие существенное значение для дела, а показания данных свидетелей в приговоре были искажены. Подробно анализируя показания указанных свидетелей на разных стадиях производства по уголовному делу, указывает, что они содержат противоречия, свидетельствующие, по мнению осужденного, о том, что оперативно-розыскных мероприятий в его отношении не производилось. Также считает недопустимым доказательством акт проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку в нем указано, что оно начато в 9 часов 51 минуту, когда его уже досматривали. Полагает, что дополнительные допросы свидетелей обвинения, произведенные в ходе предварительного следствия спустя длительное время, имели целью уйти от уголовной ответственности за фальсификацию документов ОРМ, в связи с чем также являются недопустимыми доказательствами.
Обращает внимание, что сторона обвинения не предоставила никаких доказательств тому, что в ОП-7 УМВД России по <адрес> действительно поступала какая-либо информация о парне по имени КДР, а также нет сведений об источнике этой информации, рапорт о поступлении такой информации в установленном порядке не зарегистрирован. При этом рапорт о его задержании зарегистрирован в неустановленное время ДД.ММ.ГГГГ, при этом дату на оттиске печати разобрать невозможно, а судом отказано в удовлетворении его ходатайства об истребовании копии журнала КУСП.
Указывает, что в ходе предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства им заявлялись ходатайства о назначении по делу технической экспертизы его сотового телефона, в удовлетворении которых ему было необоснованно отказано. При этом при осмотре его телефона с участием специалиста было установлено наличие 8 фотографий, сделанных в период времени с 8 часов 59 минут до 9 часов 44 минут, которые опровергают показания свидетелей обвинения о последовательности произведенных им закладок и свидетельствуют, что никакого ОРМ не проводилось. Кроме того, в ходе ОРМ фото и видеофиксация не применялись.
Считает, что судом необоснованно отклонены его ходатайства о повторном вызове и допросе свидетеля Свидетель N 1, об истребовании доказательств с целью проверки показаний свидетелей обвинения, в том числе, записей с камер видеонаблюдения из коридора суда, где государственный обвинитель инструктировал свидетеля ПАИ, сведений о местонахождении ДД.ММ.ГГГГ абонентских номеров сотовых телефонов, которыми пользовались свидетели обвинения. Также в ходе предварительного следствия заявленные им ходатайства об истребовании доказательств были рассмотрены с нарушением установленных сроков.
Отмечает, что в обвинительном заключении протоколы очных ставок между ним и свидетелями обвинения не приведены в качестве доказательств по делу, однако суд положил их в основу обвинительного приговора, не раскрыв при этом их содержание.
Просит приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство незаинтересованным судьей со стадии предварительного слушания.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и апелляционных жалобах, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.
Как усматривается из материалов уголовного дела, вывод суда о виновности Саидова Х.Р. в совершении инкриминируемых ему преступлений соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, основан на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которым даны в приговоре.
Так, виновность Саидова Х.Р. в совершении трех преступлений, предусмотренных ч.2 ст.322 УК РФ, подтверждается следующими доказательствами:
показаниями подсудимого Саидова Х.Р., признавшего вину в совершении данных преступлений и пояснившего, что, изменив фамилию и имя с КДР на Саидова Х., в указанные в обвинении даты он действительно пересекал Государственную границу Российской Федерации, зная, что въезд в Российскую Федерацию ему запрещен;
оглашенными судом первой инстанции показаниями свидетеля Свидетель N 8 о том, что ДД.ММ.ГГГГ в специальном учреждении временного содержания иностранных граждан <адрес> содержался гражданин Республики Таджикистан КДР, ДД.ММ.ГГГГ рождения, в отношении которого было принято решение о депортации. Он разъяснил КДР, что в соответствии с п. 2 ст. 27 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию", въезд на территорию Российской Федерации ему не разрешается в течение 5 лет со дня депортации. Он составил письменное уведомление, которое зачитал КДР вслух. КДР прочитал уведомление и поставил в нем свою подпись. При этом КДР хорошо разговаривал на русском языке, о необходимости переводчика не заявлял;
оглашенными судом первой инстанции показаниями свидетелей ГАВ, Свидетель N 6, КЮН об обстоятельствах пересечения Саидовым Х.Р. Государственной границы Российской Федерации ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ;
копией распоряжения Министерства Юстиции Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N <...>-рн "О нежелательности пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, подлежащего освобождению из мест лишения свободы", согласно которому пребывание (проживание) в Российской Федерации КДР КДР, гражданина Республики <.......>, признано нежелательным. Копия указанного распоряжения КДР получена;
копией решения о депортации врио. начальника ГУ МВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому принято решение о депортации гражданина Республики <.......> КДР, ДД.ММ.ГГГГ рождения, за пределы Российской Федерации. КДР ознакомлен с указанным решением и получил его копию;
распиской иностранного гражданина или лица без гражданства, подлежащего административному выдворению за пределы Российской Федерации в форме принудительного перемещения через Государственную границу от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой КДР уведомлен о том, что по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 27 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию", въезд в Российскую Федерацию ему не разрешен в течение пяти лет со дня выезда за пределы Российской Федерации;
копией решения ГУ МВД России по <адрес> о неразрешении въезда в Российскую Федерацию в отношении иностранного гражданина или лица без гражданства от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому гражданину Республики <.......> КДР, ДД.ММ.ГГГГ рождения, запрещен въезд в Российскую Федерацию до ДД.ММ.ГГГГг.;
копией посадочного талона на имя КДР, согласно которому последний ДД.ММ.ГГГГ депортирован за пределы Российской Федерации через воздушный пункт пропуска "<адрес>" <адрес>;
протоколом осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены: паспорт гражданина <.......> N <...>, выданный ДД.ММ.ГГГГ на имя Саидова Х. Р., ДД.ММ.ГГГГг. рождения; проездной документ серии N <...> N <...>, выданный на имя Саидова Х. Р., ДД.ММ.ГГГГ рождения, по паспорту N <...>; лист "Б" миграционной карты серии N <...>, составленный на имя Саидова Х. Р., ДД.ММ.ГГГГ рождения.
Виновность осужденного подтверждается также другими доказательствами, приведенными в приговоре.
Вышеуказанные действия Саидова Х.Р. правильно квалифицированы судом первой инстанции как три преступления, предусмотренные ч.2 ст.322 УК РФ, то есть как пересечение Государственной границы Российской Федерации при въезде в Российскую Федерацию иностранным гражданином, въезд которому в Российскую Федерацию заведомо для виновного не разрешен по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации
Выводы суда о виновности Саидова Х.Р. в совершении указанных преступлений и правильность квалификации действий последнего в апелляционном представлении и апелляционных жалобах не оспариваются.
Вопреки доводам, изложенным в апелляционных жалобах осужденного и его защитника, виновность Саидова Х.Р. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере подтверждается следующими доказательствами:
показаниями свидетелей СЗФ, Свидетель N 1 и ПАИ, являвшихся в феврале 2018 г. оперуполномоченными ГНК ОП N <...> УМВД России по <адрес>, о том, что в связи с поступившей ДД.ММ.ГГГГ оперативной информацией о том, что мужчина кавказской внешности по имени КДР планирует производить тайники-закладки с наркотическим средством - героином на территории <адрес>, проводилось оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" с участием представителей общественности Свидетель N 3 и Свидетель N 2 В ходе данного мероприятия примерно в 9 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ, когда участики ОРМ находились во дворе домов N <...>а и N <...> по <адрес>, ими был замечен гражданин, схожий по приметам, указанным в поступившей оперативной информации, который вошел в четвертый подъезд <адрес>, дверь которого была открыта. Войдя в подъезд, мужчина поднял руку вверх и что-то положил сверху косяка входной двери подъезда, а после сфотографировал это место на фотокамеру находящегося у него мобильного телефона. Затем тот направился в сторону <адрес>, при этом производя какие-то действия с находящимся у него мобильным телефоном, где у десятого подъезда что-то положил под доску объявлений, расположенную слева от входной двери в указанный подъезд и сфотографировал это место на фотокамеру имеющегося у него мобильного телефона. Затем данный человек направился в сторону <адрес>, у левого торца данного дома подошел к растущему там дереву и что-то положил под кору, сфотографировав это на фотокамеру мобильного телефона. Далее данный человек направился в сторону <адрес>, где был задержан и представился как КДР В ходе личного досмотра у КДР были обнаружены и изъяты: двенадцать свертков из полимерного пакета черного цвета с твердым на ощупь веществом, пластиковая карта банка, мобильный телефон <.......> По данному факту был составлен соответствующий протокол, в котором участвующие лица поставили свои подписи, однако КДР от подписи отказался. Кроме того, в указанный день в присутствии представителей общественности и КДР были проведены осмотры мест происшествия, а именно: четвертого подъезда <адрес>; входа в десятый подъезд <адрес> (доски объявлений); участка местности с левой торцевой стороны <адрес>, где были обнаружены тайники-закладки, в которых находились полимерные свертки черного цвета с твердым на ощупь веществом, схожие с теми, которые были изъяты при проведении личного досмотра КДР В ходе проведения процессуальной проверки стало известно, что КДР ранее был депортирован в Республику Таджикистан и ему запрещен въезд в Российскую Федерацию, в связи с чем последний сменил фамилию и имя на Саидова Х.Р.
показаниями свидетелей - понятых Свидетель N 2 и Свидетель N 3, пояснивших об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении Саидова Х.Р.;
актом оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" от ДД.ММ.ГГГГ, по результатам которого Саидов Х.Р. был задержан по подозрению в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в котором отражен ход данного мероприятия;
протоколом личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, изъятия вещей и документов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у <адрес> в присутствии понятых был проведен личный досмотр КДР (Саидова Х.Р.), в ходе которого у последнего были обнаружены и изъяты: мобильный телефон "BQ", пластиковая карта банка "Возрождение", двенадцать свертков из черного полимерного пакета с твердым на ощупь веществом;
справкой об исследовании N <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ и заключением эксперта N <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым вещество массой 1,07 г, 1,05 г, 1,13 г, 1,03 г, 0,83 г, 0,92 г, 1,04 г, 1,53 г, 1,14 г, 1,07 г, 0,93 г и 0,87 г, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра КДР (Саидова Х.Р.), является наркотическим средством - смесью, содержащей 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин);
протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому с участием КДР (Саидова Х.Р.) был произведен осмотр четвертого подъезда <адрес>, в ходе которого сверху косяка входной двери был обнаружен и изъят сверток из черного полимерного пакета с твердым на ощупь веществом внутри;
справкой об исследовании N <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ и заключением эксперта N <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым вещество массой 0,87г, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра места происшествия по адресу: четвертый подъезд <адрес>, является наркотическим средством - смесью, содержащей диацетилморфин (героин) и 6-моноацетилморфин;
протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому с участием КДР (Саидова Х.Р.) был произведен осмотр доски объявлений, расположенной с левой стороны от входа в десятый подъезд <адрес>, в ходе которого в правой нижней части указанной доски объявлений был обнаружен и изъят один полимерный сверток черного цвета с твердым на ощупь веществом;
справкой об исследовании N <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ и заключением эксперта N <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым вещество массой 0,98 г, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения осмотра доски объявлений, расположенной с левой стороны от входа в десятый подъезд <адрес>, является наркотическим средством - смесью, содержащей диацетилморфин (героин) и 6-моноацетилморфин;
протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому с участием КДР (Саидова Х.Р.) был произведен осмотр дерева, находящегося с торцевой стороны <адрес>, в ходе которого в коре дерева был обнаружен и изъят один полимерный сверток черного цвета с твердым на ощупь веществом внутри;
справкой об исследовании N <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ и заключением эксперта N <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым вещество массой 0,82г, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра места происшествия - дерева, находящегося по адресу: <адрес>, является наркотическим средством - смесью, содержащей диацетилморфин (героин) и 6-моноацетилморфин;
произведенным судом первой инстанции с участием специалиста ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес> КСВ осмотром мобильного телефона "<.......>", изъятого у Саидова Х.Р. в ходе личного досмотра ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого установлено, что в указанном мобильном телефоне имеется мессенджер "<.......>", содержащий переписку в виде голосовых сообщений на таджикском языке, датированную ДД.ММ.ГГГГ, переведенных на русский язык участвующим в судебном заседании переводчиком. Из содержания сообщений следует, что речь идет о возврате денежных средств за наркотическое средство - героин. Кроме того, в данном мессенджере имеется переписка с абонентом "<.......>", датированная ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой Саидов Х.Р. сообщает о том, что "груз" людям отдал". В галерее мобильного телефона находятся фотографии местности, датированные ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 8 часов 59 минут до 9 часов 30 минут, сделанные на камеру данного мобильного телефона. В галерее мобильного телефона имеется папка "<.......>", в которой находятся фотографии местности со стрелками. Создание указанных фотографий датировано ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 9 часов 6 минут до 9 часов 44 минут. В смс-сообщениях телефона имеется переписка с абонентом "<.......>", датированная ДД.ММ.ГГГГ, в частности, входящее сообщение о том, что к вечеру необходим порошок.
Виновность осужденного подтверждается также другими доказательствами, приведенными в приговоре.
Доказательства по делу оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.
При этом судом апелляционной инстанции не установлено каких-либо данных, свидетельствующих об исследовании судом первой инстанции недопустимых доказательств, ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела.
Вопреки доводам осужденного и его защитника, судом апелляционной инстанции не установлено данных о том, что со стороны председательствующего по делу проявлялись предвзятость, необъективность или иная заинтересованность в исходе дела. Председательствующим по делу были созданы необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. В судебном заседании были непосредственно исследованы все собранные по делу допустимые доказательства, при этом стороны обвинения и защиты были равноправными перед судом.
Все заявленные стороной защиты ходатайства, в том числе, о назначении по делу судебных экспертиз, о вызове и допросе в качестве свидетелей лиц, содержащихся под стражей и отбывающих наказание по другим уголовным делам, повторном допросе свидетелей обвинения, запросе детализаций телефонных переговоров последних, а также иные ходатайства были разрешены судом в установленном порядке и по ним приняты мотивированные решения, с которыми у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласиться.
Изложенные в апелляционных жалобах доводы о нарушении судом требований ч.4 ст.271 УПК РФ ввиду отказа в удовлетворении ходатайства Саидова Х.Р. о допросе в качестве свидетеля находившегося в здании суда ШВВ, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.
Согласно ч.4 ст.271 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.
Из протокола судебного заседания следует, что Саидов Х.Р. заявил ходатайство о допросе в качестве свидетеля ШВВ Однако данное лицо не явилось в суд по инициативе стороны защиты, а содержалось в конвойном помещении суда в качестве подсудимого по другому уголовному делу. При этом Саидов Х.Р. не пояснил суду, о каких значимых для рассмотрения уголовного дела обстоятельствах может дать показания данное лицо. В связи с этим у суда первой инстанции отсутствовали основания для допроса ШВВ в качестве свидетеля по уголовному делу.
Суд первой инстанции учел все обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, указав в приговоре указал, по каким основаниям он принял одни доказательства и отверг другие, в том числе, данные в судебном заседании показания подсудимого Саидова Х.Р. о том, что он не причастен к сбыту наркотического средства, до задержания искал закладки с наркотическим средством для личного употребления, а также о фальсификации результатов оперативно-розыскного мероприятия оперативными сотрудниками в связи с имевшем место между ним и СЗФ конфликтом по поводу денежных средств, которые он был должен другому лицу, сведения о личности которого Саидов Х.Р. предоставить отказался.
Указанная версия осужденного была предметом тщательного исследования в суде первой инстанции, обоснованно признана несостоятельной и отвергнута, поскольку показания осужденного полностью опровергаются совокупностью исследованных судом первой инстанции доказательств, в том числе, показаниями свидетелей СЗФ, Свидетель N 1, ПАИ, Свидетель N 2 и Свидетель N 3 - оперативных сотрудников (на момент проведения оперативно-розыскного мероприятия) и представителей общественности, результатами оперативно-розыскной деятельности, протоколами осмотров мест происшествия, заключениями судебных экспертиз, а также результатами осмотра судом первой инстанции с участием специалиста сотового телефона Саидова Х.Р. В приговоре приведены мотивы принятого судом решения, с которыми у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласиться.
Доводы осужденного Саидова Х.Р. о том, что показания свидетелей обвинения являются недопустимыми доказательствами, поскольку они содержат существенные противоречия, свидетель СЗФ в настоящее время осужден за мошенничество, а М. М.В. и Свидетель N 3 ранее неоднократно участвовали в проведении оперативно-розыскных мероприятий, суд апелляционной инстанции находит необоснованными.
Показания указанных свидетелей об обстоятельствах проведения в отношении Саидова Х.Р. оперативно-розыскного мероприятия в целом согласуются между собой и письменными доказательствами по делу. Имевшиеся противоречия в показаниях, данных свидетелями в судебном заседании относительно некоторых второстепенных деталей проведения оперативно-розыскного мероприятия, объясняются длительностью прошедшего до момента допроса времени (свидетели допрашивались спустя 1-1,5 года после задержания Саидова Х.Р.), и были устранены судом путем оглашения их показаний, данных в ходе предварительного следствия, которые свидетели подтвердили.
Вопреки доводам Саидова Х.Р., последующее осуждение СЗФ за совершение преступления, не связанного с уголовным делом в отношении Саидова Х.Р., не является основанием для признания показаний данного свидетеля недопустимым доказательством, которые оценивались судом в совокупности с иными доказательствами.
Факт участия свидетелей Свидетель N 2 и Свидетель N 3 в качестве представителей общественности в других оперативно-розыскных мероприятиях и факт их знакомства с сотрудниками полиции также не является основанием для признания их показаний недопустимыми доказательствами, поскольку в ходе судебного следствия не установлено, что данные лица находились в какой-либо зависимости от оперативных сотрудников.
Каких-либо неприязненных, конфликтных отношений, либо иных обстоятельств, свидетельствующих о наличии у свидетелей обвинения оснований для оговора Саидова Х.Р., судом установлено не было.
Вопреки доводам защиты, факт высказывания в судебном заседании свидетелем Свидетель N 3 негативного отношения к действиям Саидова Х.Р. по распространению наркотических средств, не свидетельствует о даче им ложных показаний. На вопросы суда данный свидетель пояснил, что неприязненного отношения ни лично к Саидову Х.Р., ни к лицам того же вероисповедания не испытывает.
Факт общения недопрошенных свидетелей с допрошенными, а также факт дачи инструкций государственным обвинителем свидетелю, как об этом указывает сторона защиты, объективными данными не подтверждается.
Вопреки доводам осужденного, содержание показаний Саидова Х.Р. и свидетелей обвинения приведено в приговоре правильно, учитывая, что действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит требований о дословном изложении в нем показаний подсудимого и свидетелей.
Доводы осужденного о необоснованном указании в приговоре в качестве доказательств его виновности протоколов очных ставок между ним и свидетелями обвинения в связи с отсутствием ссылки на данные документы в обвинительном заключении, являются несостоятельными, поскольку указанные протоколы очных ставок были исследованы судом первой инстанции по ходатайству стороны защиты.
Вопреки доводам стороны защиты, оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" в отношении Саидова Х.Р. осуществлялась в строгом соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", не требующим при его проведении обязательного применения средств аудио и видеофиксации, результаты оперативных мероприятий предоставлены органу предварительного следствия в установленном законом порядке, в связи с чем они обоснованно были использованы судом первой инстанции в качестве доказательств по уголовному делу.
Неточное указание в акте оперативно-розыскного мероприятия времени его начала, а также отсутствие в составленных оперативными сотрудниками документах подписи Саидова Х.Р., от которой последний отказался, вопреки доводам осужденного, не свидетельствует о том, что данного мероприятия не проводилось, а также не влечет необходимости признания указанных документов недопустимыми доказательствами. Также у суда не имелось оснований не доверять показаниям свидетелей обвинения о том, что Саидов Х.Р. не пожелал воспользоваться услугами переводчика при проведении в отношении него процессуальных действий, поскольку судом установлено, что осужденный на протяжении длительного времени проживал на территории Российской Федерации, в ходе рассмотрения дела в суде первой и апелляционной инстанций изъяснялся только на русском языке, услугами переводчика не пользовался, жалобы и ходатайства составлял также на русском языке.
Вопреки доводам осужденного, отказ оперативных сотрудников предоставить сведения об источнике информации, послужившей основанием для производства ими оперативно-розыскного мероприятия, соответствует требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку данные сведения в установленном законом порядке рассекречены не были.
По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Из исследованных судом первой инстанции доказательств усматривается, что умысел осужденного на незаконный сбыт наркотического средства сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников, поскольку последний был задержан с поличным при производстве закладок наркотических средств. При этом доводы осужденного о том, что наркотическое средство он не закладывал, а наоборот, приобретал его из закладок с целью личного употребления, судом обоснованно расценены как несостоятельные, поскольку из исследованных судом доказательств следует, что Саидов Х.Р. производил манипуляции в местах закладок, после чего фотографировал их. Впоследствии в указанных местах было изъято наркотическое средство, аналогичное наркотическому средству, изъятому в ходе личного досмотра Саидова Х.Р. и упакованное тем же способом. При этом об умысле Саидова Х.Р. на сбыт наркотического средства свидетельствует также его значительный объем и факт его расфасовки на множество свертков.
Вопреки доводам осужденного и его защитника, результаты осмотра в судебном заседании сотового телефона Саидова Х.Р. с участием специалиста не опровергают, а подтверждают предъявленное обвинение, поскольку в галерее данного сотового телефона были обнаружены фотографии мест закладок, откуда в ходе осмотра было изъято наркотическое средство, сделанные на данный телефон. Тот факт, что указанное на данных фотографиях время незначительно отличается от времени, указанного в предъявленном обвинении, не свидетельствует о невиновности Саидова Х.Р., поскольку указание времени создания фотографий зависит исключительно от настроек телефона. Кроме того, в предъявленном обвинении время производства Саидовым Х.Р. закладок указано примерно. Факт наличия в телефоне большего количества фотографий, чем обнаружено закладок, также не опровергает предъявленное Саидову Х.Р. обвинение.
Предварительное расследование по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с достаточной полнотой и объективно. Материалы дела не содержат каких-либо данных, свидетельствующих о фальсификации доказательств, а также сокрытии, изъятии из уголовного дела доказательств, подтверждающих невиновность осужденного. Факт нарушения следователем установленного законом срока рассмотрения ходатайства Саидова Х.Р. не свидетельствует о незаконности результатов предварительного расследования в целом. Все заявленные осужденным ходатайства были рассмотрены следователем до окончания предварительного расследования и по ним приняты мотивированные решения.
Доводы Саидова Х.Р. о незаконном изъятии из материалов уголовного дела заключения судебной физико-химической экспертизы, предметом исследования которой являлись смывы с его рук и срезы ногтевых пластин, какими-либо объективными данными не подтверждаются. Кроме того, из материалов дела не усматривается, что у Саидова Х.Р. изымались срезы ногтевых пластин и производились смывы с рук, которые могли бы быть предметом исследования такой экспертизы.
Вопреки доводам защитника, тот факт, что наркотическое средство в ходе его осмотра в судебном заседании было упаковано иначе, чем указано в протоколах его изъятия, не является нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, поскольку данное наркотическое средство после его изъятия являлось предметом исследования эксперта, которым оно вновь упаковывалось.
Доводы защитника об отсутствии доказательств о наличии на руках и одежде осужденного остатков какого-либо наркотического средства, а также отпечатков пальцев и генетического материала Саидова Х.Р. на упаковках наркотического средства, не опровергают выводы суда о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления, которая подтверждается совокупностью иных доказательств.
Изложенные в ходе рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции доводы защитника о рассмотрении уголовного дела незаконным составом суда в связи с не рассмотрением судом ДД.ММ.ГГГГ повторного заявления Саидова Х.Р. об отводе председательствующего суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку из протокола судебного заседания усматривается, что заявленный подсудимым отвод судье Подлесной С.Л. был разрешен председательствующим в установленном порядке. Второе заявление об отводе судьи Саидовым Х.Р. было сделано в ходе рассмотрения судом ходатайств стороны защиты в виде выкрика без разрешения председательствующего и мотивировано отказом председательствующего в удовлетворении ходатайств стороны защиты. После этого судебное заседание было отложено на ДД.ММ.ГГГГ по ходатайству защитника в связи с ее занятостью в другом процессе. В судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ судом были рассмотрены 4 ходатайства Саидова Х.Р. об отводе председательствующего, в том числе, по мотивам отказа в удовлетворении ходатайств ДД.ММ.ГГГГ
Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах осужденного и его защитника, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и в приговоре им дана должная оценка, оснований не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции не имеется.
Действия Саидова Х.Р. правильно квалифицированы судом по ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.
Наказание осужденному Саидову Х.Р. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, относящихся к категории средней тяжести и особо тяжкого, данных о личности виновного, который по месту содержания под стражей характеризуется удовлетворительно, имеет заболевания; смягчающих наказание обстоятельств, которыми суд первой инстанции признал состояние здоровья осужденного, а по преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.322 УК РФ, кроме того, явку с повинной, признание вины и раскаяние в содеянном; а также с учетом обстоятельства, отягчающего его наказание, которым является рецидив преступлений, относящийся к виду особо опасного.
Исходя из совокупности всех указанных выше обстоятельств, суд пришел к правильному выводу о возможности исправления Саидова Х.Р. только в условиях изоляции от общества, и назначил ему наказание в виде реального лишения свободы в пределах санкций инкриминируемых ему статей.
Принятое решение судом первой инстанции мотивировано, а назначенное наказание, как по виду, так и по его размеру, является справедливым, поскольку соответствует требованиям ст. 6, ч. 2 ст. 43, ч. 3 ст.60, ч.2 ст.68 УК РФ, а по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, кроме того, ч.3 ст.66 УК РФ.
При этом каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенных Саидовым Х.Р. преступлений, его ролью и поведением во время или после совершения инкриминированных ему деяний, существенно уменьшающих степень их общественной опасности, которые могли бы послужить основанием для смягчения осужденному наказания, в том числе для применения правил ч.3 ст.68 УК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает.
Вид исправительного учреждения, в котором осужденному предстоит отбывать наказание, определен судом правильно, с учетом требований ст. 58 УК РФ.
Вместе с тем, заслуживают внимания доводы автора апелляционного представления о необоснованном назначении осужденному наказания по совокупности преступлений по правилам ч.3 ст.69 УК РФ. Поскольку совершенные Саидовым Х.Р. преступления относятся к категории средней тяжести и покушения на особо тяжкое преступление, наказание по совокупности преступлений ему должно быть назначено по правилам ч.2 ст.69 УК РФ, в связи с чем приговор в данной части подлежит изменению.
Назначая Саидову Х.Р. наказание по правилам ч.2 ст.69 УК РФ суд апелляционной инстанции, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности осужденного и всех обстоятельств по делу, не находит оснований для применения принципа поглощения менее строгого наказания более строгим. Вместе с тем, поскольку при назначении наказания применяется норма, предусматривающая более мягкие правила назначения наказания, суд апелляционной инстанции полагает необходимым назначить Саидову Х.Р. более мягкое наказание по совокупности преступлений, чем было назначено судом первой инстанции.
В силу ч.7 ст.302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.
Учитывая положения ст.72 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, за исключением случаев, когда срок отбывания наказания исчисляется со дня прибытия осужденного в исправительный центр (ч.1 ст.60.3 УИК РФ), колонию-поселение (ч.3 ст.75.1 УИК РФ) или в тюрьму (ч.1 ст.130 УИК РФ) либо со дня задержания (ч.7 ст.75.1 УИК РФ).
Кроме того, из материалов уголовного дела усматривается, что Саидов Х.Р. фактически был задержан оперативными сотрудниками ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает необходимым изменить приговор, указав, что срок отбывания наказания Саидовым Х.Р. необходимо исчислять со дня вступления приговора в законную силу, засчитав в срок наказания период со дня его фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу, поскольку это не ухудшает положение осужденного.
Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.
Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд
определил:
апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить.
приговор Кировского районного суда г.Волгограда от 25 декабря 2019 г. в отношении Саидова Х. Р. изменить:
исключить из приговора ссылку на ч.3 ст.69 УК РФ при назначении Саидову Х.Р. наказания по совокупности преступлений;
в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Саидову Х.Р. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 14 лет 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;
срок наказания Саидову Х.Р. исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ, засчитав в срок лишения свободы время содержания Саидова Х.Р. под стражей со дня фактического задержания до вступления приговора в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.
В остальной части указанный приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий
Судьи
Справка: осужденный Саидов Х.Р. содержится в <.......>


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка