Определение Судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ САМАРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 30 августа 2021 года Дело N 22-5112/2021

<адрес> 30 августа 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе:

председательствующего Гадельшиной Ю.Р., судей Малаховой Н.С., Субботиной Л.С.,

при секретаре Борисовой С.Н.,

с участием прокурора Кириченко М.М.,

осужденной Джумаева О.Н.,

защитника - адвоката Шишкиной Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя - старшего помощника прокурора <адрес> Кудряшовой Я.Ю., апелляционные жалобы осужденной Джумаева О.Н., адвоката Шишкиной Е.Н. на приговор Красноглинского районного суда Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Джумаева О.Н., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданка Российской Федерации, русским языком владеющая, не состоящая в зарегистрированном браке, с высшим образованием, не военнообязанная, не работающая, находящаяся на пенсии, зарегистрированная и проживающая по адресу: <адрес>, не судимая,

осуждена по ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ к одному году лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Джумаева О.Н. в виде запрета определенных действий изменена на заключение под стражу, которую постановлено сохранить до вступления приговора в законную силу, взята под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Джумаева О.Н. под стражей по настоящему делу, в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, с момента ее фактического задержания, то есть с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ, п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, в срок наказания Джумаева О.Н. зачтено время применения меры пресечения в виде запрета определенных действий, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, из расчета два дня применения меры пресечения в виде запрета определенных действий за один день содержания под стражей.

На основании ст.ст. 97, 100, 104 УК РФ применена к Джумаева О.Н. принудительная мера медицинского характера - амбулаторное принудительное лечение и наблюдение у врача-психиатра по месту отбывания лишения свободы.

Отменен арест, наложенный на имущество, принадлежащее Джумаева О.Н. постановлением <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, по вступлению приговора суда в законную силу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гадельшиной Ю.Р., выслушав прокурора Кириченко М.М. в поддержание доводов апелляционного представления, осужденную Джумаева О.Н., адвоката Шишкину Е.Н., поддержавших апелляционные жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Джумаева О.Н. признана виновной в покушении на мошенничество, то есть покушении на хищение чужого имущества путем обмана, в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ примерно в 20 часов 07 минут в салоне автомобиля Джумаева О.Н. - модели "Хонда CRV" с государственными регистрационными знаками "N", расположенного на участке местности по адресу: <адрес>, около <адрес>.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - старший помощник прокурора <адрес> Кудряшова Я.Ю. просит приговор изменить, назначить Джумаева О.Н. наказание в виде двух лет лишения свободы в колонии общего режима. Полагает, что назначенное наказание не соответствует обстоятельствам совершенного преступления. Суд в полной мере не учел обстоятельства совершенного деяния, характер и степень общественной опасности совершенного тяжкого преступления, не доведенного до конца по не зависящим от подсудимой обстоятельствам, тот факт, что данное преступление относится к преступлениям коррупционного характера, направленного на осквернение представителей адвокатской деятельности и суда.

Назначая наказание в 1 год лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, то есть чрезмерно мягкого наказания ведет к неэффективной борьбе с коррупцией. Джумаева О.Н. изначально предложила Потерпевший N 1 преступный способ решения правовой ситуации, влекущий совершение преступления в сфере правосудия, что также должно учитываться при назначении наказания в сторону его увеличения. Подобное преступление существенно подрывает доверие общества к адвокатуре и суду.

В апелляционной и дополнительной апелляционной жалобе осужденная Джумаева О.Н. просит приговор изменить, применив к ней положения ст.73 УК РФ об условном осуждении, либо снизить наказание до пределов фактически отбытого, засчитав при этом время нахождения под запретом определенных действий с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ сначала по ст.109 УПК РФ (два дня запрета определенных действий за один день содержания под стражей), затем по ст.72 УК РФ - содержание под стражей в срок наказания - один день за полтора дня в ИК общего режима, то есть два дня за полтора дня - более 6 месяцев, освободить из-под стражи, удовлетворить все замечания на протокол судебного заседания.

Просит указать в резолютивной части приговора награждение нагрудным знаком "150 лет российской адвокатуре", медалью второй степени "За заслуги в защите прав и свобод граждан", признать в ее действиях наличие явки с повинной, признать смягчающим обстоятельством противоправное поведение потерпевшей, явившееся поводом для совершения преступления, изменить в приговоре мнение потерпевшей о назначении наказания осужденной, исключить суждение о том, что сумма ущерба превышает сумму крупного ущерба, определенную примечанием п.4 к ст.158 УК РФ, исключить при назначении наказания должность осужденной в статусе адвоката с перечислением ее должностных обязанностей, более глубоко раскрыть основное содержание перечисленных в приговоре смягчающих ответственность обстоятельств, принять во внимание другие смягчающие обстоятельства.

Считая назначенное наказание излишне суровым, ссылается на судебную практику, указывает также на неуказание судом во вводной части приговора сведений о ее награждении нагрудным знаком "150 лет российской адвокатуре", медалью второй степени "За заслуги в защите прав и свобод граждан" что имеет значение для применения акта об амнистии и не соответствует разъяснениям постановления пленума ВС РФ "О судебном приговоре".

Считает, что суд необоснованно не учел в приговоре противоправное поведение потерпевшей, явившееся поводом для совершения преступления, при этом указанное обстоятельство следует из материалов дела, а сама осужденная пыталась отговорить потерпевшую от передачи денежных средств и без ее обращения не намеревалась совершать преступление.

Суд неверно изложил в приговоре мнение потерпевшей о назначении наказания осужденной, указав, что она не настаивает на строгом наказании, в то время как потерпевшая пояснила, что ей стыдно за свой поступок, против Джумаева О.Н. она ничего не имеет, просит у нее прощения, сделала это ради своего сына, готова с ней примириться. Не учтены показания свидетеля Свидетель N 6, пояснившей, что до своей смерти потерпевшая выражала сожаление о произошедшем и намеревалась просить суд не назначать наказание в виде лишения свободы подсудимой.

Мотивируя в приговоре квалифицирующий признак "в крупном размере", указал, что 800000 рублей превышает сумму крупного ущерба, определенную примечанием п.4 к ст.158 УК РФ. При превышении крупного размера он становится особо крупным. Такой противоречивый вывод суда мог оказать влияние на назначение более сурового наказания.

В приговоре при назначении наказания незаконно учтена и подлежит исключению должность подсудимой с перечислением ее должностных обязанностей, что воспринимается как отягчающее ответственность обстоятельство, несмотря на то, что таких обстоятельств судом не установлено, а Палата адвокатов является общественной организацией. Перечень отягчающих наказание обстоятельств расширительному толкованию не подлежит.

Суд необоснованно указал в приговоре и принял во внимание то, что осужденная грубо подорвала авторитет и доверие к судебной системе, между тем указанное обстоятельство не могло учитываться, поскольку ею совершено не коррупционное преступление, а преступление против собственности.

Суд произвел неверный зачет запрета определенных действий в срок назначенного наказания, а не в срок содержания под стражей, со ссылкой на п.1.1 ч.10 ст.109 УПК РФ, без ссылки на ст.72 УК РФ. При этом надлежало зачесть в соответствии с п.1.1 ч.10 ст.109, п.1 ч.6 ст.105.1 УПК РФ в срок содержания под стражей время запрета определенных действий из расчета 2 дня его применения за один день содержания под стражей, затем согласно п."б" ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей засчитать в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в ИК общего режима. Считает, что время применения меры пресечения в виде запрета определенных действий в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ подлежит зачету в соответствии с п.1.1 ч.10 ст.109 УПК РФ, п.1 ч.6 ст.105.1 УПК РФ, п."б" ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета 2 дня запрета определенных действий за полтора дня отбывания наказания в ИК общего режима (8 мес.7 дн.: 2 х 1,5 = 6 мес. 6 дн.).

Суд учел смягчающие обстоятельства формально, не раскрыв их содержание, а также не учел следующие смягчающие ответственность обстоятельства: пропаганда здорового образа жизни среди молодежи, являлась руководителем производственной практики студентов, наставником начинающих адвокатов, постоянно повышала свой профессиональный уровень, прослушивала различные курсы, мотив совершения преступления, совершение преступления под влиянием ослабленного психического состояния, дальнейшее развитие заболевания, дважды перенесенное заболевание в виде пневмонии, направление на эндопротезирование коленных суставов, наличие непрерывного стажа более 29 лет в Палате адвокатов без нареканий, с наличием благодарностей и наград, соблюдение ограничений под запретом определенных действий.

Суд в недостаточной степени учел влияние наказания на условия жизни ее семьи: у детей нет родных, которые могли бы оказать им помощь, младший сын обучается платно.

Имеются сомнения в правдивости показаний потерпевшей, скрывшей о своем общении с сотрудником УФСБ Свидетель N 4.

Суд не учел ее устную явку с повинной, она сразу же сообщила при ее задержании сотрудникам правоохранительных органов о совершении ею мошенничества путем обмана, ее объяснения внесены в протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от ДД.ММ.ГГГГ, до возбуждения уголовного дела ДД.ММ.ГГГГ.

Не согласна с отклонением ее замечаний на протокол судебного заседания.

Просит суд апелляционной инстанции исследовать допрос потерпевшей, свидетелей Свидетель N 4, Лактионовой в суде, постановление суда о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, таблицу созвонов потерпевшей со свидетелем Свидетель N 4 и с осужденной.

Возражая на апелляционное представление гособвинителя, осужденная указывает, что обстоятельства, на которые он ссылается как на основания ужесточения наказания, учтены судом при вынесении приговора.

В апелляционной жалобе адвокат Шишкина Е.Н. просит приговор изменить, применив к ее подзащитной положения ст.73 УК РФ об условном осуждении, освободив из-под стражи, исключить указание на "умысел на хищение 800000 рублей, принадлежащих потерпевшей, что превышает сумму крупного ущерба"; признать обстоятельством, смягчающим наказание подсудимой, на основании п.з ст.61 УК РФ противоправность поведения потерпевшей, явившегося поводом для преступления.

В обоснование доводов жалобы указывает на излишнюю суровость назначенного наказания, суд лишь формально отразил общие формулировки, не учел данные о личности подсудимой и обстоятельства уголовного дела, при этом сослался на не предусмотренные законом основания невозможности применения условного осуждения к Джумаева О.Н. при ее исключительно положительных характеристиках, мнении потерпевшей, обращении коллегии адвокатов о назначении наказания, не связанного с лишением свободы, об оказании ими материальной помощи на оплату штрафа в случае его назначения. Осужденная не представляет социальной опасности, нет оснований полагать, что она может продолжить совершать преступления и не требуется ее изоляция от общества.

Суд не принял во внимание тот факт, что на момент вынесения приговора Джумаева О.Н. сложила свои полномочия в виде статуса адвоката и не имеет отношения к правоохранительной деятельности. При описании личности подсудимой суд не дал должной оценки этим обстоятельствам. Полагает, что имеются основания для назначения осужденной условного наказания. Заявление осужденной и ее защитника о провокационном характере поведения, что явилось поводом для совершения преступления, суд необоснованно расценил как доводы защиты, свидетельствующие о заинтересованности потерпевшей в исходе дела и наличии у последней причин для оговора Джумаева О.Н. Судом необоснованно не признано в качестве обстоятельства, смягчающего наказание подсудимой Джумаева О.Н. противоправное поведение потерпевшей.

В приговоре, мотивируя доказанным квалифицирующий признак "в крупном размере", суд некорректно (либо ошибочно) указал, что хищение 800 000 рублей превышает сумму крупного ущерба.

Возражая на апелляционное представление гособвинителя, защитник указывает, что представления не подлежат рассмотрению в связи с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства. Поданное ДД.ММ.ГГГГ апелляционное представление было адресовано судье Красноглинского районного суда <адрес> Беляковой В.В. Судьей Беляковой В.В. ДД.ММ.ГГГГ г. было вынесено постановление, в порядке ст.389.6 УПК РФ апелляционное представление было возвращено для пересоставления. Однако повторно государственным обвинителем апелляционное представление было адресовано не в судебную коллегию по уголовным делам Самарского областного суда, как того требует уголовно-процессуальный закон, а - в Красноглинский районный суд <адрес>, который не наделен полномочиями рассмотрения представлений на приговор этого же суда. Таким образом, требования судьи о пересоставлении апелляционного представления не выполнены, что в силу ч.4 ст.389.6 УПК РФ является основанием для признания того, что представление в установленный законом срок не подано и не может быть предметом рассмотрения в апелляционной инстанции. Позиция автора апелляционного представления является несостоятельной. Фактически в представлении изложен весь перечень обстоятельств, которые указывают не на мягкость назначенного подсудимой наказания, а на его чрезмерную жестокость. Формальные ссылки на закон, которые не относятся к конкретному делу и личности подсудимой, не могут являться объективными и принятыми во внимание при рассмотрении в апелляционной инстанции. Просит апелляционное представление государственного обвинителя Кудряшовой Я.Ю. от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ оставить без рассмотрения, как поданное с нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, выслушав участвующих в деле лиц, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда первой инстанции о виновности Джумаева О.Н. в совершении указанного преступления при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, являются правильными, основанными на полно и всесторонне исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно и подтверждаются:

- показаниями осужденной Джумаева О.Н., данными ею в суде и на стадии предварительного расследования по делу, признавшей свою вину, пояснившей об обстоятельствах совершения инкриминированного ей преступления;

- совокупными показаниями потерпевшей Потерпевший N 1, данными ею в суде и на предварительном следствии, поддержанными ею, согласно которым она подтвердила обещание, данное ей Джумаева О.Н., за 800000 рублей оказать ей услугу в виде содействия по снижению размера наказания по уголовному делу в отношении сына потерпевшей путем передачи взятки судье Кировского районного суда <адрес>;

- показаниями свидетелей - старшего оперуполномоченного по ОВД УФСБ России по <адрес> Свидетель N 4 и оперуполномоченного УФСБ России по <адрес> Свидетель N 5 об обстоятельствах проведенного в отношении Джумаева О.Н. оперативно-розыскного мероприятия, завершившегося ДД.ММ.ГГГГ её задержанием;

- показаниями свидетелей Свидетель N 2 и Свидетель N 1, привлеченных в качестве понятых - о прослушивании аудиозаписей разговора двух женщин в служебном кабинете в здании УФСБ России по <адрес> и при задержании Джумаева О.Н. в рамках ОРМ после передачи ей Потерпевший N 1 денежных средств.

Из показаний потерпевшей и указанных свидетелей следует, что осужденная выполнила действия, направленные на реализацию преступного умысла на покушение на хищение чужого имущества путем обмана, не доведенного до конца по независящим от нее обстоятельствам.

Показания потерпевшей и свидетелей, положенные в основу доказательств вины осужденной, объективно подтверждаются письменными доказательствами, исследованными судом, которые подробно приведены в приговоре.

Действия Джумаева О.Н. правильно квалифицированы по ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ как покушение на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путем обмана в крупном размере, поскольку преступление не доведено ею до конца по независящим от нее обстоятельствам, было пресечено сотрудниками правоохранительных органов в рамках оперативных мероприятий.

Квалификация преступления как покушение на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путем обмана в крупном размере и способ мошенничества в виде обмана определен судом верно, поскольку он в рассматриваемом случае состоял в сознательном сообщении осужденной Потерпевший N 1 заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, о наличии у нее возможности повлиять на благоприятное по уголовному делу в отношении сына потерпевшей решение судьи Кировского районного суда <адрес>, при этом, не имея в реальности таких намерений и возможности, с целью ввести в заблуждение Потерпевший N 1

Указанный вывод соответствует разъяснениям, данным в п.13.5 Постановлениия Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 (ред. от 24.12.2019) "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" о том, что в случае, когда лицо, обещавшее либо предложившее посредничество во взяточничестве, коммерческом подкупе, заведомо не намеревалось передавать ценности должностному лицу, лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, либо посреднику и, получив указанные ценности, обратило их в свою пользу, содеянное следует квалифицировать как мошенничество без совокупности с преступлением, предусмотренным частью 5 статьи 291.1 либо частью 4 статьи 204.1 УК РФ, а также п.2 разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", согласно которому обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Совокупность доказательств, приведенных в приговоре в обоснование вины Джумаева О.Н. не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон и позволила суду принять обоснованное и объективное решение по делу.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

Из материалов уголовного дела, в том числе протокола судебного заседания следует, что председательствующий судья, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по реализации сторонами принципа состязательности и создал все необходимые условия для всестороннего и полного рассмотрения уголовного дела.

Таким образом, на основе вышеизложенной совокупности относимых и допустимых доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства по делу.

Доводы апелляционного представления о мягкости назначенного Джумаева О.Н. наказания не могут быть признаны судом обоснованными, поскольку при назначении наказания осужденной судом первой инстанции соблюдены требования ст.ст.6,43,60 УК РФ, в полном объеме учтены характер и степень общественной опасности, обстоятельства совершенного преступления, личность осужденной, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи.