Дата принятия: 08 декабря 2020г.
Номер документа: 22-507/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КАЛМЫКИЯ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 8 декабря 2020 года Дело N 22-507/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:
председательствующего
-
Мучаева М.Н.,
судей
-
Адреева Э.Г. и Саранова В.С.,
при секретаре судебного заседания
-
Минькове А.Б.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника - адвоката Бадма-Гаряева Э.Н. на приговор Черноземельского районного суда Республики Калмыкия от 6 октября 2020 года, которым
КАШИНОВ С.Э., ***, несудимый,
осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 200000 рублей, срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, зачтен в срок наказания период содержания под стражей с 6 октября 2020 года; с Кашинова С.Э. взыскано в пользу бюджета Комсомольского сельского муниципального образования Республики Калмыкия возмещение материального ущерба, причиненного преступлением, в размере 1161975 рублей. Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Этим же приговором оправдан в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.285 УК РФ, на основании п.2 ч.1 ст.24 и п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления с признанием в соответствии со ст.134 УПК РФ права на реабилитацию
МУКАБЕНОВ С.В., ***, несудимый.
Отдельным постановлением от 6 октября 2020 года уголовное дело в части обвинения Мукабенова С.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.293 УК РФ, на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ прекращено в связи с истечением срока давности уголовного преследования.
Указанные приговор и постановление в отношении Мукабенова С.В. в апелляционном порядке не обжалованы.
Заслушав доклад судьи Мучаева М.Н., изложившего содержание приговора, существо апелляционной жалобы, выступления осужденного Кашинова С.Э., защитника - адвоката Бадма-Гаряева Э.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы об изменении приговора, прокурора Семенова А.О. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия
установила:
По приговору Кашинов признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана с использованием своего служебного положения в особо крупном размере, при следующих обстоятельствах.
На 2016 год в рамках муниципальной программы "Развитие физической культуры и спорта в Черноземельском районе" из средств Комсомольского сельского муниципального образования Республики Калмыкия выделены денежные средства в размере 14525972 рубля на выполнение капитального ремонта стадиона в п.Комсомольский Черноземельского района Республики Калмыкия.
В целях освоения выделенных денежных средств администрацией муниципального образования 15 января 2016 года проведен аукцион в электронной форме на выполнение указанных работ, комиссией победителем было признано ООО "***", единственным участником и генеральным директором которого являлся Кашинов.
28 января 2016 года между администрацией Комсомольского СМО в лице главы Мукабенова и подрядчиком ООО "***" в лице генерального директора Кашинова заключен муниципальный контракт N 2016.13653 на выполнение работ по капитальному ремонту стадиона п.Комсомольский. Цена контракта составила 14525972 рубля.
В период с 28 января по 1 апреля 2016 года по просьбе Кашинова, действовавшего во исполнение преступного умысла, У., не осведомленный о планах осужденного, на основании предоставленных им сведений составил акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, в том числе акты N 1 и N 5 о приемке выполненных работ формы КС-2 от 24 февраля и 28 марта 2016 года, а также справку N 2 о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 28 марта 2016 года, которые содержали заведомо ложные сведения о выполнении ООО "***" работ по установке пароизоляционного слоя из полиэтиленовой пленки - геотекстиль иглопробивной под футбольным полем и несении в связи с этим затрат.
Кашинов в вышеуказанный период из корыстных побуждений, умышленно, фактически не производя работы по установке пароизоляционного слоя под футбольным полем, предъявил к оплате заказчику не соответствующие действительности акты N 1 и N 5 о приемке выполненных работ формы КС-2 от 24 февраля и 28 марта 2016 года, а также справку N 2 о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 28 марта 2016 года.
В результате преступных действий Кашинов в период с 14 марта по 27 мая 2016 года путем обмана похитил из бюджета Комсомольского СМО денежные средства в сумме 1161975 рублей, которыми распорядился по своему усмотрению, тем самым причинив ущерб в особо крупном размере.
В судебном заседании Кашинов виновным себя не признал и показал, что в рамках ремонтных работ на стадионе в п.Комсомольский возглавляемой им фирмой был произведен ряд работ, финансирование которых не было предусмотрено муниципальным контрактом. В частности, были произведены работы по дополнительной засыпке грунтом стадиона, вследствие чего совместно с заказчиком было принято решение об исключении пароизоляционной пленки, а также об установке бордюрного камня для беговой дорожки и футбольного поля, за счет сокращения площади беговой дорожки. Кроме того, с согласования заказчика было заменено травмоопасное покрытие пола на плиточное и установлен навес над тренажерами, обшиты металлопрофилем деревянные конструкции туалета и душевых кабин. Данные работы, а также отсутствие в локальных сметах сведений о выделении денежных средств на пароизоляционную пленку под беговой дорожкой не были учтены экспертом С.
В апелляционной жалобе защитник - адвокат Бадма-Гаряев просит об изменении приговора, переквалификации действий Кашинова на менее тяжкую часть ст.159 УК РФ и назначении наказания, не связанного с лишением свободы, в том числе условного.
В обоснование указал доводы, приведенные Кашиновым, относительно того, что экспертом, составившим заключение судебной экспертизы N 20/19 от 21 мая 2019 года, в расчетах не учтены дополнительно произведенные работы, которые не были предусмотрены проектно-сметной документацией.
Отмечает, что приговор содержит противоречия. Так, судом установлено, что дополнительные работы по улучшению качества изготовления туалета и душа были произведены, в то же время имеется вывод об отсутствии оснований для оплаты этих работ, поскольку нет сведений, подтверждающих их согласование с заказчиком. Данные выводы, по мнению защитника, подтверждают утверждения Кашинова о принимавшихся им мерах по согласованию дополнительных работ без составления дополнительных соглашений.
Дополнительные работы были произведены им в рамках условий заключенного контракта на сэкономленные средства в виду того, что пароизоляционная пленка в отсутствие дренажной системы утрачивает функциональное назначение, а потому ее неустановка представляет собой лишь нарушение проектно-сметного решения.
Кроме того, защитник указывает, что суд первой инстанции, признавая заключение судебной строительно-технической экспертизы N 20/19 от 21 мая 2019 года допустимым доказательством, не указал, в чем именно была допущена ошибка экспертом С., и без специальных познаний не мог самостоятельно произвести расчет суммы причиненного ущерба. Анализируя выводы данного экспертного заключения, указывает, что эксперт, не установив точный объем дополнительных работ и затраченные на них средства, не смогла дать ответ о размере экономии из-за неустановки пароизоляционного слоя. Отмечает, что стоимость установки пароизоляционного слоя под беговой дорожкой не предусмотрена условиями контракта, в связи с чем эксперт не вправе была указывать стоимость этих работ при определении размера ущерба. Данному обстоятельству не дана должная оценка в приговоре.
Вышеуказанные нарушения, допущенные при производстве судебной строительно-технической экспертизы экспертом С., противоречат выводам строительно-технической экспертизы, произведенной экспертом Г., эти противоречия не были устранены судом первой инстанции, в приговоре не приведены основания, по которым суд отверг выводы последнего эксперта. Ссылается на ограничение права Кашинова на защиту тем обстоятельством, что, несмотря на заявленное ходатайство, он не был допущен к осмотру стадиона экспертом, в связи с чем лишен права поставить вопросы перед экспертом и указать о своих замечаниях.
Помимо этого автор апелляционной жалобы не соглашается с выводами суда об отсутствии доказательств производства дополнительных работ на сэкономленные средства, образовавшиеся в связи с отказом от выполнения работ по установке пароизоляционной пленки.
Одновременно с этим приводит доводы о том, что назначенное Кашинову наказание является чрезмерно суровым, поскольку его подзащитный, не признавая вину в совершенном преступлении, фактически лишь не соглашался с квалификацией действий, основанной на неверно определенном размере причиненного деянием ущерба. Тем не менее, в качестве обстоятельств, смягчающих Кашинову наказание, могут быть признаны полное возмещение ущерба, установленного по приговору, наличие на иждивении ***. Отбывание наказания в исправительной колонии поставит его семью в тяжелое положение.
В возражениях на апелляционную жалобу защитника государственный обвинитель Бембеев просит приговор в отношении Кашинова оставить без изменения.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции Кашинов изменил позицию и признал вину в совершении преступления, просил о назначении условного наказания.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, выступлениях сторон в заседании суда апелляционной инстанции, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности Кашинова являются правильными, основанными на собранных по делу и проверенных в судебном заседании доказательствах, надлежащий анализ и оценка которым даны в приговоре.
Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст.73 УПК РФ, по настоящему делу установлены.
Постановленный приговор содержит, как того требует уголовно-процессуальный закон, описание деяния, признанного судом доказанным, а также все необходимые сведения о месте, времени и способе его совершения, форме вины, мотивах и целях, характере и размере причиненного преступлением вреда, а также иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденного Кашинова и его виновности в содеянном.
По результатам состоявшегося разбирательства суд, несмотря на занятую Кашиновым позицию по отношению к предъявленному обвинению, пришел к обоснованному выводу о его виновности в совершении мошенничества путем обмана, в обоснование чего привел следующие доказательства, соответствующие требованиям закона по своей форме и источникам получения.
Показания представителя потерпевшего Манджиева В.В. и свидетеля С. о том, что ремонт стадиона в п.Комсомольский осуществляло ООО "***", директором которого являлся Кашинов.
Показания свидетеля У., согласно которым по просьбе Кашинова на основании представленных им документов, он изготовил документы по формам КС-2 и КС-3.
Протокол осмотра предметов от 26 апреля 2019 года, в соответствии с которым была осмотрена документация по муниципальному контракту N 2016.13653, заключенному 28 января 2016 года между администрацией Комсомольского СМО и ООО "***", на выполнение строительно-монтажных работ по ремонту стадиона на сумму 14525972 рубля, изъятая в ходе осмотра места происшествия 22 апреля 2019 года в помещении администрации Комсомольского СМО (т.7 д.д.224-235, т.8 л.д.25-т.9 л.д.253).
Заключение судебной строительно-технической экспертизы N 20/19 от 21 мая 2019 года, согласно выводам которой в ходе капитального ремонта стадиона п.Комсомольский не проводились строительные работы по укладке пароизоляционного слоя из полиэтиленовой пленки - геотекстиль иглопробивной, указанного в актах N 1 и N 5 о приемке выполненных работ формы КС-2 от 24 февраля и 28 марта 2016 года (т.10 л.д.75-136).
Кроме того, в обоснование вывода о виновности Кашинова в приговоре приведены и другие доказательства, в числе которых показания свидетелей Д., Р., О., эксперта С., заключение судебно-почерковедческой экспертизы N 1731 от 28 ноября 2019 года (т.13 л.д.78-81) и протокол осмотра выписок ПАО "***" по счетам, открытым ООО "***" (т.11 л.д.165-171).
Достоверность и допустимость приведенных в приговоре доказательств у судебной коллегии сомнений не вызывает, они собраны с соблюдением требований ст.74 и 86 УПК РФ и подробно изложены в судебном решении.
Кроме того, исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 3 мая 1995 года N 4-П, определениях от 8 июля 2004 года N 237-О, от 25 января 2005 года N 4-О, от 12 ноября 2008 года N 1030-О-О и других, требования справедливости правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решениям вышестоящих судебных инстанций предполагают обязательность фактического и правового обоснования принимаемых ими решений; мотивировка решения суда должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств дела, а также на нормах материального и процессуального права, - иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела.
В этой связи, несмотря на признание Кашиновым вины в настоящем судебном заседании, судебная коллегия считает необходимым дать оценку и рассмотреть в полном объеме доводы апелляционной жалобы адвоката Бадма-Гаряева.
Суд первой инстанции в приговоре дал им надлежащую правовую оценку, с которой судебная коллегия в основном соглашается.
Так, доводы о признании заключения судебной строительно-технической экспертизы N 20/19 от 21 мая 2019 года недопустимым доказательством в связи с тем, что в расчетах не учтены дополнительно произведенные Кашиновым работы, не предусмотренные проектно-сметной документацией, были предметом исследования в суде первой инстанции, надлежаще проверены и мотивированно отвергнуты по основаниям, подробно изложенным в приговоре.
Суд обоснованно указал, что судебная экспертиза является допустимым доказательством, поскольку она проведена с соблюдением требований ст.195 и 204 УПК РФ, компетентным экспертом С., имеющей значительный стаж работы по специальности. Вопреки доводам стороны защиты все необходимые замеры для дачи заключения по вопросам, поставленным следователем, экспертом были проведены, представленные материалы дела исследованы в полном объеме, что следует из содержания заключения судебной экспертизы и показаний эксперта в судебном заседании.
Судебная коллегия отмечает, что заключение судебной экспертизы соответствует положениям ст.204 УПК РФ и ст.25 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в нем изложены время, место ее производства, сведения об эксперте, проводившем исследование, приведены вопросы, поставленные следователем, указаны объекты исследования и примененные методики проведения экспертизы. В выводах, изложенных в заключении, ответы на поставленные вопросы даны полно, имеются ссылки на использованную литературу, они являются обоснованными, аргументированными, неясностей и противоречий не содержат.
Доводы защитника о том, что осужденный не принимал участие при производстве экспертизы, и это является нарушением закона, неосновательны.
Уголовно-процессуальный закон не предусматривает обязательного участия обвиняемого при производстве экспертизы.
Согласно п.5 ч.1 ст.198 УПК РФ, обвиняемый и его защитник вправе присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту.
Из материалов дела видно, что после ознакомления Кашинова и его защитника - адвоката Бадма-Гаряева с постановлением о назначении судебной строительно-технической экспертизы 5 мая 2019 года какие-либо ходатайства, в том числе о присутствии при производстве судебной экспертизы, ими не заявлялись.
При таких обстоятельствах, право осужденного Кашинова на защиту нарушено не было.
Таким образом, оснований сомневаться в правильности выводов, изложенных в заключении эксперта N 20/19 от 21 мая 2019 года, у суда не имелось, не усматривается таковых и судебной коллегией.
Показания допрошенного в судебном заседании в качестве специалиста Г. не могут свидетельствовать об ошибочных выводах эксперта С. в части определения объема невыполненных работ и их стоимости, поскольку в рамках своего исследования им был использован доходный метод оценки, основанный на определении ожидаемых доходов от использования объекта оценки, тогда как по настоящему делу размер причиненного ущерба надлежит исчислять исходя из стоимости похищенного имущества, указанного исполнителем в акте выполненных работ.
Более того, расчеты специалиста Г. не отвечают требованиям уголовно-процессуального законодательства. Так, вопреки требованиям ч.3 ст.80 УПК РФ письменное суждение Г. по результатам проведенных им исследований, представлено не в виде заключения, а в виде расчетов, составленных в свободной форме, основанной, в свою очередь, на его предположениях, что прямо следует из текста данного исследования, без указания примененных методик исследования и в отсутствие подписи производившей замеры А. (т.14 л.д.99-143).
В этой связи суд первой инстанции обоснованно отверг показания специалиста Г. в судебном заседании, а также составленное им письменное заключение. Кроме того, высказывая свое мнение о результатах состоявшейся судебной экспертизы, Г. подверг сомнению и высказал свою оценку выводам экспертного заключения, дав при этом юридическую оценку действиям Кашинова, тем самым, выйдя за пределы своей компетенции. Однако оценка доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности должна даваться судом самостоятельно при постановлении приговора.
Исходя из того, что доводы осужденного и его защитника о неправильно определенных объемах произведенных работ по засыпке грунта основаны на выводах специалиста Г., признанных недопустимым доказательством, то судебной коллегией при отсутствии оснований ставить под сомнение произведенные экспертом С. расчеты, они не могут быть приняты во внимание.
Кроме того, нельзя согласиться с доводами апелляционной жалобы о признании экономией денежных средств, полученных в результате невыполнения работ по установке пароизоляционного слоя, поскольку они противоречат исследованным доказательствам.
Так, позиция осужденного и его защитника, по существу, сводилась к тому, что общество выполнило не предусмотренные контрактом работы по установке бордюров вокруг беговой дорожки и футбольного поля, замене покрытия площадки под тренажеры на тротуарную плитку по сметным расценкам, не отличным от аукционной документации за счет уменьшения размера беговой дорожки, представив сметные расчеты по установке пароизоляционного слоя под футбольным полем.
При этом работы по выставленным заказчику актам по формам КС-2 и КС-3 по расценкам, установленным в локальных сметных расчетах в соответствии с условиями заключенного контракта, полностью оплачены заказчиком.
Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, вышеуказанные дополнительные расходы, понесенные Кашиновым, не были связаны с экономией денежных средств в результате отказа от выполнения работ по установке пароизоляционного слоя под футбольным полем. Поэтому данное обстоятельство в совокупности с установленным судом первой инстанции фактом осознанного внесения не соответствующих действительности сведений об объеме проведенных работ в акты и последующее их предъявление Кашиновым для оплаты не может указывать, что неустановка пароизоляционной пленки в данном случае представляет собой лишь отклонение от проектного решения, как об этом имеется ссылка в апелляционной жалобе.
Более того, данный вывод суда правомерно основан на содержании исследованных в судебном заседании писем ООО "***" в адрес главы администрации Комсомольского СМО Мукабенова, а также показаниях последнего, согласно которым по просьбе Кашинова было согласовано уменьшение размера беговой дорожки, и именно за счет этой экономии установлены бордюры вокруг футбольного поля, беговой дорожки и заменено покрытие под тренажерной площадкой.
Между тем согласование дополнительных работ произошло по инициативе ООО "***" после проведения части ремонтных работ, подрядчик был ознакомлен с условиями контракта до его до заключения, и как профессиональный участник в сфере строительства, обосновывая свое предложение, он не мог не оценивать предстоящий объем сэкономленных средств, который, по его мнению, был достаточен для производства не оговоренных работ.
В этой связи судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований согласиться с доводами апелляционной жалобы о необходимости установления суммы денежных средств, затраченных на производство дополнительных работ, в том числе расходов на улучшение туалета и душа. При этом факт ненадлежащего юридического оформления произведенных дополнительно работ путем составления дополнительных соглашений не имеет правового значения и не может указывать на отсутствие у Кашинова преступного умысла.
Вместе с тем, согласно п.2 ст.389_15, ч.1 ст.389_17 УПК РФ, основаниями изменения приговора в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.
В соответствии с ч.1 ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.
По смыслу данной правовой нормы существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных, вменение преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), если при этом нарушается право подсудимого на защиту.
Как следует из приговора, устанавливая размер причиненного ущерба, суд первой инстанции исходил из выводов заключения судебной строительно-технической экспертизы N 20/19 от 21 мая 2019 года, согласно которым стоимость невыполненных ремонтных работ по установке пароизоляционного слоя из геотекстильной пленки была определена как оплаченная заказчиком сумма на основании представленных Кашиновым сведений в актах N 1 и N 5 в формах КС-2 и КС-3 от 24 февраля и 28 марта 2016 года.
Установив, что в ходе экспертизы из общей суммы материалов, подлежавших установке на стадионе, не была вычтена сумма невыполненных работ по установке пленки, указанных в акте N 1, судом допрошена эксперт С., которая не смогла устранить возникшие вопросы и неясности.
В связи с чем судом самостоятельно произведены расчеты причиненного ущерба по акту N 1 путем вычисления половины стоимости невыполненных работ по акту N 5, поскольку размер площади работ по установке пленки по акту N 1 был в 2 раза меньше такой площади, указанной в акте N 5 (1 800 кв.м. и 3 600 кв.м. соответственно).
Общий размер материального ущерба, причиненного действиями Кашинова, в 1161975 рублей определен сложением итоговым сумм, выплаченных по актам N 1 и N 5, составивших 387325 рублей (акт N 1) + 774650 рублей (акт N 5).
Однако, в соответствии с описанием события преступления, вмененного Кашинову в обвинительном заключении, У. по его просьбе изготовил проект акта N 5 о приемке выполненных работ формы КС-2 от 28 марта 2016 года и на его основании проект справки N 2 о стоимости выполненных работ и затрат от 28 марта 2016 года формы КС-3, согласно которым якобы были выполнены работы по установке пароизоляционного слоя из пленки полиэтиленовой на футбольном поле на сумму 2777843 рубля. Данные акт формы КС-2 и справка формы КС-3 были предоставлены Кашиновым в администрацию Комсомольского СМО, после чего в период с 14 марта по 27 мая 2016 года указанная сумма за фактически не выполненные работы перечислена заказчиком.
Таким образом, анализ предъявленного Кашинову обвинения позволяет сделать вывод, что органами предварительного расследования ему не вменялось изготовление и предъявление к оплате заказчику акта N 1 о приемке выполненных работ формы КС-2 от 24 февраля 2016 года.
Указав данный акт при расчетах размера материального ущерба, суд вышел за пределы предъявленного обвинения и тем самым ухудшил положение Кашинова, поскольку последний был лишен возможности защищаться от этого обвинения, приводить свои доводы и представлять доказательства, его опровергающие.
Ввиду изложенного из приговора подлежит исключению вывод суда о необоснованном неуказании в обвинительном заключении акта N 1 о приемке выполненных работ формы КС-2 от 24 февраля 2016 года, как выходящий за пределы предъявленного Кашинову обвинения.
По этим же основаниям судебная коллегия считает необходимым из расчета ущерба, причиненного преступными действиями Кашинова, исключить сумму в размере 387325 рублей, выплаченную по указанному акту N 1.
Кроме того, поскольку размер похищенных Кашиновым денежных средств установлен на основании сумм, выплаченных потерпевшей стороной на основании представленных им справок, содержащих подложные сведения, то судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, находит не имеющими правового значения доводы защиты об отсутствии необходимости в установке пароизоляционного слоя под футбольным полем и беговой дорожкой.
Учитывая, что при установлении размера причиненного преступлением ущерба сумма затрат, определенная судом первой инстанции в акте N 1 о приемке выполненных работ формы КС-2 от 24 февраля 2016 года, применению не подлежит, то судебной коллегией как не относящиеся к делу отклоняются доводы апелляционной жалобы, направленные на оценку выводов заключения судебной строительно-технической экспертизы по актам N 1-3.
Одновременно с этим судебной коллегией отмечается, что являются верными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований сомневаться в заключении эксперта С. о стоимости невыполненных работ по установке пленки по акту N 5 в размере 774650 рублей.
Таким образом, улучшение положения осужденного Кашинова влечет за собой и переквалификацию его действий с ч.4 ст.159 УК РФ на ч.3 ст.159 УК РФ, поскольку установленный размер ущерба, определенный только по акту N 5 о приемке выполненных работ формы КС-2 от 28 марта 2016 года и справке N 2 о стоимости выполненных работ и затрат от 28 марта 2016 года формы КС-3 и составляющий 774650 рублей, в соответствии с примечанием 4 к ст.158 УК РФ признается крупным размером.
При этом судебной коллегией отмечается, что состав преступления, предусмотренного ст.159 УК РФ, образует мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.
Согласно примечанию 1 к ст. 158 УК РФ, под хищением в статьях УК РФ понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.
Как разъяснено в п.2 и 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.
Установленные фактические обстоятельства дела с учетом указанных разъяснений свидетельствуют, что действия Кашинова были направлены на незаконное завладение чужим имуществом путем обмана и распоряжение им как своим собственным. Выполняя эти действия, осужденный осознавал их общественную опасность, предвидел неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде причинения материального ущерба потерпевшему и желал их наступления, то есть действовал с прямым корыстным умыслом.
При этом Кашинов являлся единственным участником ООО "***" и использовал свои служебные полномочия генерального директора, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации, в связи с чем хищение совершено им с использованием служебного положения.
Оснований считать совершенное Кашиновым хищение как сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности судебная коллегия не усматривает, поскольку одной из сторон (заказчиком) упомянутого в приговоре по настоящему уголовному делу контракта являлось муниципальное образование, не являющееся коммерческой организацией.
При таких обстоятельствах, действия Кашинова подлежат квалификации по ч.3 ст.159 УК РФ - как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана в крупном размере, совершенное с использованием своего служебного положения.
При назначении наказания Кашинову суд учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, которое, согласно ст.15 УК РФ, относятся к категории тяжких преступлений.
Как усматривается из приговора, суд, разрешая вопрос об избрании Кашинову вида и размера наказания, обосновано признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств отсутствие у него судимости, положительную характеристику по месту регистрации, наличие на иждивении ***.
Из разъяснений, содержащихся в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", к сведениям о личности, которые подлежат учету при назначении наказания, относятся характеризующие виновного сведения, которыми располагал суд при вынесении приговора.
Основания считать, что суд оставил без внимания или не в полной мере учел какие-либо обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствуют.
Однако, на момент вынесения приговора в представленных материалах дела отсутствовали данные о наличии ***, а также сведения о признании им вины поэтому на основании ч.2 ст.61 УК РФ эти обстоятельства подлежат учету в качестве смягчающих Кашинову наказание.
Учитывая же, что отсутствуют доказательства причинения существенного вреда здоровью *** осужденного перенесенным им заболеванием новой коронавирусной инфекцией, то данное обстоятельство не подлежит признанию в качестве смягчающего.
Кроме того, по приговору суда первой инстанции постановлено взыскать с Кашинова во исполнение гражданского иска Комсомольского СМО возмещение материального ущерба, причиненного преступление, в размере 1161975 рублей.
14 октября 2020 года после вынесения приговора от имени Кашинова на расчетный счет Комсомольского СМО внесены 1164475 рублей в качестве прочих поступлений от денежных взысканий (штрафов).
В обоснование апелляционной жалобы защитник просит признать данное обстоятельство в качестве полного добровольного возмещения ущерба.
При наличии обстоятельств, предусмотренных п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, в силу ч.1 ст.62 УК РФ, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.
При этом действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, как основание для признания их обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии с п."к" ч.1 ст.61 УК РФ, в любом случае должны быть соразмерны характеру общественно опасных последствий, наступивших в результате совершения преступления.
В данном случае имело место внесение 1164475 рублей в счет возмещения ущерба потерпевшей стороне во исполнение приговора в части разрешения гражданского иска после вынесения приговора, до вступления его в законную силу.
Следовательно, внесение осужденным в полном объеме указанной суммы на счет Комсомольского СМО должно быть признано дополнительным смягчающим наказание обстоятельством, которое не было известно суду первой инстанции.
Обстоятельств, отягчающих наказание Кашинову, не имеется.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает необходимым учесть в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, - добровольное возмещение материального ущерба, предусмотренное п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ и смягчить назначенное наказание с применением ч.1 ст.62 УК РФ.
Таким образом, с учетом всех обстоятельств дела суд первой инстанции пришел к правильному выводу о назначении Кашинову наказания в виде лишения свободы с назначением дополнительного наказания в виде штрафа.
Вместе с тем, в связи с уменьшением объема обвинения и переквалификации действий Кашинова на менее тяжкую часть ст.159 УК РФ, а также установлением дополнительных смягчающих наказание обстоятельств суд апелляционной инстанции с учетом установленных сведений о личности осужденного, степени общественной опасности им содеянного с прямым умыслом, включающей в себя размер причиненного ущерба, способ совершения преступления, приходит к выводу о возможности применения положений ст.73 УК РФ к назначенному осужденному наказанию в виде лишения свободы, которое следует постановить считать условным, установив испытательный срок, в течение которого он должен доказать свое исправление.
С учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает, что назначение Кашинову более мягких, чем лишение свободы, видов наказания, предусмотренных санкцией ч.3 ст.159 УК РФ, является нецелесообразным и не достигнет целей назначения наказания.
Для достижения целей исправления условно осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений в течение испытательного срока на осужденного следует возложить исполнение обязанностей, предусмотренных ч.5 ст.73 УК РФ, не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, и один раз в месяц являться для регистрации.
При определении размера штрафа судебная коллегия принимает во внимание тяжесть совершенного Кашиновым преступления, его имущественное положение и семьи, а также возможность получения им заработной платы или иного дохода. Оснований для смягчения в порядке ч.5 ст.72 УК РФ назначенного наказания в виде штрафа не имеется, поскольку штраф по данному делу является дополнительным наказанием.
Кроме того, при сложении наказаний в нарушение положений ч.2 ст.71 УК РФ суд не указал о самостоятельном исполнении наказания в виде штрафа.
На основании ч.4 ст.308 УПК РФ в резолютивной части приговора указывается информация, необходимая в соответствии с правилами заполнения расчетных документов на перечисление суммы штрафа, предусмотренными законодательством Российской Федерации о национальной платежной системе.
Несмотря на назначение Кашинову в качестве дополнительного наказания штрафа, судом в резолютивной части приговора не указана информация, необходимая в соответствии с правилами заполнения расчетных документов на перечисление суммы штрафа.
С учетом вышеизложенного, обжалуемый приговор подлежит изменению в этой части с указанием реквизитов для оплаты штрафа.
Кроме того, учитывая, что совершенное Кашиновым преступление неразрывно связано с обстоятельствами уголовного дела в отношении Мукабенова, которое отдельным постановлением суда первой инстанции прекращено в связи с истечением срока давности уголовного преследования, то уменьшение размера причиненного осужденным ущерба влечет за собой обоюдные последствия и для последнего.
Поэтому, рассматривая уголовное дело Мукабенова в порядке ч.1, 2 ст.389_19 УПК РФ, судебная коллегия считает необходимым внести изменения в постановление о прекращении уголовного дела, по улучшающим его положение основаниям.
При этом судебной коллегией учитывается, что в силу положений ч.3 ст.50 Конституции РФ каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом, а также по смыслу ч.2 ст.389_24 УПК РФ, суд апелляционной инстанции не вправе отменить оправдательный приговор, а также отменить постановление суда первой инстанции о прекращении уголовного дела, принятые по настоящему уголовному делу в отношении Мукабенова и не обжалованные сторонами.
Как следует из материалов уголовного дела, судом по эпизоду обвинения в использовании служебных полномочий вопреки интересам службы при осуществлении контроля за выполнением Кашиновым строительно-монтажных работ по муниципальному контракту N 2016.13653 от 28 января 2016 года действия Мукабенова переквалифицированы на ч.1 ст.293 УК РФ и одновременно с приговором обоснованно при фактическом согласии подсудимого с обвинением вынесено постановление о прекращении уголовного дела в связи с истечением срока давности уголовного преследования.
Согласно данному постановлению, неисполнение Мукабеновым своих должностных обязанностей повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, поскольку в результате его бездействия было совершено тяжкое преступление, связанное с хищением бюджетных денежных средств с причинением особо крупного ущерба, способствовало формированию у населения представления о безответственном отношении должностных лиц органов власти Черноземельского района к исполнению своих служебных обязанностей.
По этим основаниям в постановлении о прекращении уголовного дела в отношении Мукабенова причиненный ущерб следует считать крупным с исключением указания в описании преступления, установленного судом, на причиненный особо крупный ущерб.
Вносимое в постановление изменение улучшает положение Мукабенова, но в то же время не указывает на отсутствие в его действиях признаков преступления и не является основанием для переквалификации его действий.
Правовая оценка в постановлении преступного деяния Мукабенова по ч.1 ст.293 УК РФ является правильной.
Кроме того, согласно п.2 ч.3 ст.239 УПК РФ в постановлении о прекращении уголовного дела или уголовного преследования решаются вопросы временного отстранения от должности.
Прекращение уголовного дела не предполагает сохранение мер процессуального принуждения, принятых в рамках данного уголовного дела, поскольку уголовное судопроизводство по нему завершается.
Не разрешив вопрос об отстранении от должности Мукабенова и продлив его тем самым на неопределенный срок по прекращенному уголовному делу, суд существенно нарушил конституционное право лица, в отношении которого дело прекращено, на труд.
При таких обстоятельствах, постановление в отношении Мукабенова подлежит дополнению указанием об отмене данной меры процессуального принуждения со дня вступления постановления в законную силу.
Иных нарушений в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену приговора либо постановления, или их изменение, по делу не установлено.
Следовательно, апелляционная жалоба защитника подлежит частичному удовлетворению.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 389_17, 389_20, 389_28 и 389_33 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия
определила:
приговор Черноземельского районного суда Республики Калмыкия от 6 октября 2020 года в отношении КАШИНОВА С.Э. изменить:
- признать обстоятельствами, смягчающими наказание, добровольное возмещение материального ущерба, признание вины, наличие ***.
- переквалифицировать действия Кашинова С.Э. на ч.3 ст.159 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 (один) год 6 (шесть) месяцев со штрафом в размере 60000 (шестьдесят тысяч) рублей.
- назначенное наказание в виде лишения свободы считать в соответствии со ст.73 УК РФ условным и установить испытательный срок 2 года.
Контроль за поведением условно-осужденного Кашинова С.Э. возложить на Федеральное казенное учреждение "Уголовно-исполнительная инспекция Управления Федеральной службы исполнения наказаний России по Республике Калмыкия".
Обязать осужденного Кашинова С.Э. в течение испытательного срока один раз в месяц являться на регистрацию и не менять место постоянного жительства без уведомления указанного учреждения.
- Осужденного Кашинова С.Э. из-под стражи освободить.
- дополнить резолютивную часть указанием на самостоятельное исполнение наказания в виде штрафа на основании ч.2 ст.71 УК РФ.
- указать в резолютивной части приговора реквизиты для оплаты штрафа: получатель платежа: Следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Республике Калмыкия, ИНН: 0816015379, КПП: 081601001, л/с: 04051А58860 в УФК по Республике Калмыкия, р/с: 40101810300000010003 в Отделении - НБ Республики Калмыкия, БИК: 048580001, КБК: 41711621010016000140, ОКТМО: 85701000.
- исключить вывод о необоснованном неуказании в обвинительном заключении акта N 1 о приемке выполненных работ формы КС-2 от 24 февраля 2016 года.
Постановление Черноземельского районного суда Республики Калмыкия от 6 октября 2020 года в отношении МУКАБЕНОВА С.В. изменить:
- исключить из описания преступления, установленного судом, указание на причиненный особо крупный ущерб.
- считать причиненный ущерб крупным.
- отменить меру процессуального принуждения в виде временного отстранения от должности в отношении Мукабенова С.В. со дня вступления постановления в законную силу.
В остальной части приговор и постановление оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника - адвоката Бадма-Гаряева Э.Н. удовлетворить частично.
Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл.47_1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции.
Председательствующий М.Н. Мучаев
Судьи Э.Г. Андреев
В.С. Саранов
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
