Определение Волгоградского областного суда от 21 декабря 2020 года №22-5046/2020

ВОЛГОГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 декабря 2020 года Дело N 22-5046/2020
Волгоградский областной суд в составе:
председательствующего Калининой Т.И.,
судей Фоменко А.П., Федорова С.Д.,
при ведении протокола помощником Харламовой Н.В.,
с участием прокурора Бережновой И.Е.,
осуждённого Леоновича <.......>
его защитника адвоката Болякина В.М.
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Леоновича <.......>. на приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 14 сентября 2020 года, в соответствии с которым
ЛЕОНОВИЧ <.......> <.......>,
осужден по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний - к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей с 18.09.2019 г. из расчета один день за один день лишения свободы.
Заслушав доклад судьи Калининой Т.И., осужденного Леоновича <.......>., адвоката Болякина В.М., поддержавших жалобу, прокурора Бережнову И.Е., просившую приговор оставить без изменения, суд
установил:
Леонович <.......> осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере и незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере. Преступления им совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Леонович <.......> просит отменить приговор, считая его незаконным и необоснованным, и вынести оправдательный приговор, признав за ним право на реабилитацию. Утверждает, что наркотические средства, которые он хранил без цели сбыта, выданы им добровольно, поскольку хранились они не по месту его проживания, а в квартире его друга, о чем он мог не сообщать сотрудникам полиции. Он не является потребителем наркотических средств, хранил их не для употребления, а для ловли рыбы. Полагает, что у суда имелись основания для освобождения его от уголовной ответственности в соответствии с примечанием 1 к ст.228 УК РФ. Считает, что его обвинение по ч.3 ст.228.1 УК РФ сфальсифицировано и основано только на показаниях ФИО1, который сам занимался сбытом наркотиков, и дал уличающие его показания, чтобы избежать уголовной ответственности и получить условный срок наказания. Выводы суда о наличии договоренности между ним и ФИО1 основаны на предположении, умысла на сбыт наркотиков у него не было, он не разрешал ФИО1 продавать их, разрешилтолько немного покурить. Ссылается на провокацию со стороны сотрудников полиции, "покупателя" и ФИО1 который в переписке уговаривал его продать наркотик. Суду не была представлена вся его переписка с ФИО1, из которой следует, что он отказывался это делать, представленная переписка смонтирована, ее оригинал суд не исследовал. Обращает внимание, что сотрудники полиции не располагали оперативной информацией о его причастности к сбыту наркотиков, ОРМ проводили в отношении ФИО1 у которого и были изъяты деньги, его задержание и заключение под стражу является незаконным. Все свидетели, в том числе "покупатель", ФИО2, ФИО3 указывали на ФИО1 как организатора и исполнителя преступления, однако суд не установил, с какой целью он действовал, не указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие. Полагает, что ФИО1 не передавал "покупателю" наркотическое средство, а последний не выдавал его сотрудникам полиции, акт добровольной выдачи сфальсифицирован, так как с момента закупки наркотика и до их задержания прошло незначительное время. Указывает, что частицы наркотического средства в сумку ему подбросили оперативники, суд не принял во внимание показания свидетелей защиты об оговоре ФИО1 осужденного. Сообщает, что показания свидетелей обвинения в суде и на следствии содержат противоречия, оглашенные прокурором показания понятых ФИО3 и ФИО4 являются идентичными по содержанию, прокурор оказывал давление на свидетеля ФИО3, огласив его показания и указав, таким образом, что нужно говорить, на судебное заседание и оглашение приговора не были допущены лица из его окружения. Указывает, что явку с повинной он написал под давлением сотрудников полиции, адвокат ему предоставлен не был, в явке изложил сведения, не соответствующие действительности, его право на справедливый суд было нарушено, поскольку "покупатель" ФИО5 не был допрошен. Приговор основан на недопустимых доказательствах: явках с повинной, данных в отсутствие защитника, фототаблицах к акту личного досмотра и акту обследования местности, не содержащих даты и времени на снимках, информации о лице, производившем съемку, использованном оборудовании; фотоснимках его переписки в телефоне с ФИО1; осмотре <адрес>, который производился без согласия проживающих в нем лиц и фактически подменял собой обыск; рапорте об обнаружении признаков преступления от 17.09.2019 г., который неоднократно подменялся; показаниях ФИО1 заинтересованного в исходе дела. Просит также признать недопустимым доказательством все результаты ОРМ, вещество, выданное "покупателем", поскольку факт его приобретения не доказан, а выдача проведена с нарушением УПК РФ. Считает, что составленные в ходе ОРМ акты и протокол осмотра места происшествия с участием ФИО1 не подтверждают его причастность к преступлению. Ссылается на обвинительный уклон судебного разбирательства, суд не проверил наличие оснований для проведения ОРМ и их законность, не запросил по его ходатайству биллинг его телефона. Обращает внимание на то, что доказательства в приговоре изложены в том же порядке, что и в обвинительном заключении, приговор изготовлен путем копирования обвинительного заключения, указанное в протоколе время задержания и время его фактического задержания не совпадают.
В возражениях государственный обвинитель Ларионов М.А. просит отказать в удовлетворении жалобы, считая ее необоснованной, а приговор суда оставить без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб и возражений, судебная коллегия считает, приговор подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ст.389.18 УПК РФ.
Виновность Леоновича <.......> в преступлениях, за которые он осужден, подтверждается исследованными судом первой инстанции доказательствами, полно и правильно изложенными в приговоре.
Так, согласно показаниям свидетеля ФИО1 его знакомый Леонович угощал его марихуаной, они покурили ее вместе. В сентябре 2019 г. к нему обратился ранее знакомый ФИО2 и поинтересовался возможностью приобрести стакан марихуаны. Он спросил Леоновича об этом, и тот сказал, что может продать стакан наркотика за 8000 рублей. Они встретились с Леоновичем <адрес> там Леонович указал ему на дерево с дуплом и сказал забрать оттуда сверток с марихуаной. Он достал сверток, развернул его и отсыпал 2 грамма себе в пачку из-под сигарет, а остальное положил в карман. После этого они с Леоновичем проследовали в кафе "<.......> где по предварительной договоренности встретились с "покупателем", последний отдал ему 8000 рублей и забрал сверток с марихуаной. Он хотел передать деньги Леоновичу, но тот сказал, что не будет брать их в руки, в этот момент они увидели, что к ним направляются оперативники, и он спрятал деньги к себе в карман.
Свидетель ФИО2. пояснил, что знаком с ФИО1, ранее неоднократно употребляли совместно марихуану, которой угощал ФИО1. 14.09.2019 г. он позвонил ФИО1 и спросил, можно ли у него приобрести наркотик, на что ФИО1 ответил, что узнает. Он хотел купить наркотическое средство совместно с ФИО5 на двоих. На следующий день ФИО1 перезвонил и сказал, что можно приобрести 1 стакан марихуаны за 8000 рублей, при этом не пояснил, у кого он будет ее брать. Заранее о встрече они не договаривались, когда ФИО1 позвонил, он был занят на работе и на встречу пошел ФИО5
Согласно оглашенным показаниям свидетеля под псевдонимом "покупатель" следует, что в сентябре 2019 г. от знакомых он узнал, что мужчина по имени Валерий предлагает приобрести марихуану по цене 8000 рублей за 10 спичечных коробков. Он обратился в отдел полиции и дал согласие на участие в оперативных мероприятиях. 16.09.2019 г. под контролем сотрудников полиции он созвонился с Валерием и договорился с ним о приобретении марихуаны в кафе <.......> После его личного досмотра и вручения 8000 рублей он пришел в кафе, где увидел за столиком двух мужчин, отдал Валерию деньги и получил от него сверток с растительным веществом, который впоследствии добровольно выдал.
В ходе личного досмотра Пустова у него были изъяты денежные средства 8000 рублей, ранее выданные "покупателю" для проведения проверочной закупки, а также газетный сверток с частицами растительного вещества.
При обследовании участка местности в кафе <.......> на столике, за которым сидели ФИО1 и Леонович обнаружены принадлежащие ФИО1 пачка из-под сигарет, с растительным веществом, мобильный телефон "Самсунг", а также принадлежащие Леоновичу сумка с частицами растительного вещества внутри и телефон "Филипс". У Леоновича взяты смывы с ладоней и пальцев рук.
Осмотром телефонов, принадлежащих ФИО1 и Леоновичу, установлено, что в них содержится переписка указанных лиц в мессенджере "WhatsApp" с 8 по 15.09.2019 г., свидетельствующая о согласии Леоновича сбыть наркотическое средство другу ФИО1
В результате осмотра места происшествия - квартиры <адрес>, где проживал Леонович, были обнаружены и изъяты пластиковая банка и полимерный пакет с растительным веществом внутри.
Согласно выводам проведенных по делу физико-химических экспертиз вещество, добровольно выданное "покупателем", вещество, изъятое в жилище Леоновича, а также вещество, обнаруженное в пачке из-под сигарет ФИО1, является наркотическим средством каннабисом весом, соответственно, 32,23, 445,08 и 2,04 грамма. Кроме того, в микрочастицах растительного происхождения, изъятых из кармана сумки Леоновича, в смывах с его рук обнаружены следы тетрагидроканнабинола.
Допрошенные судом свидетели ФИО6., ФИО7., ФИО3 подробно пояснили об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых были задержаны ФИО1 и Леонович, а также подтвердили результаты их личного досмотра, обследования участка местности и осмотра жилища Леоновича.
Допрошенный на предварительном следствии в качестве обвиняемого в присутствии защитника Леонович пояснял, когда и при каких обстоятельствах он собрал и измельчил сухие части дикорастущей конопли, привез ее домой и хранил в квартире <адрес>. Он также не отрицал, что 15.09.2019 г. к нему через мессенджер "WhatsApp" обратился ФИО1 и сообщил, что его знакомый хочет приобрести наркотическое средство. Он решилпомочь ФИО1, они встретились в 16 часов у входа в <адрес>, где он провел ФИО1 к дереву, указав, что в его дупле находится сверток с марихуаной.
Вышеизложенные доказательства опровергают утверждения осужденного о его непричастности к сбыту наркотического средства.
Оснований сомневаться в достоверности показаний свидетеля ФИО1 о том, что наркотическое средство он приобрел у Леоновича по просьбе и для передачи ФИО2, а себе отсыпал немного, не имеется. Они согласуются с другими доказательствами и подтверждаются как вышеприведенными показаниями ФИО2, Леоновича, перепиской между ФИО1 и Леоновичем, а также изъятием у ФИО1 части наркотического средства - 2,04 грамма. То обстоятельство, что денежные средства были изъяты у ФИО1, не ставит под сомнение выводы суда о сбыте наркотического средства Леоновичем и о роли Пустова как посредника в его приобретении.
Несостоятельными являются и доводы осужденного о фальсификации и монтаже содержащейся в его телефоне переписки с ФИО1. Судом был исследован протокол осмотра следователем телефона Леоновича, в ходе которого применялись технические средства. Результаты осмотра зафиксированы как в самом протоколе, так и в фототаблице к нему. Согласно протоколу телефон поступил следователю в опечатанном виде, целостность упаковки не нарушена, что подтвердил допрошенный судом следователь ФИО8
Оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности". Основанием для проведения ОРМ "проверочная закупка" послужили сведения о готовящемся преступлении, а также постановление начальника МО МВД России "Камышинский" Крупецкого Д.В. Результаты ОРМ закреплены в порядке, предусмотренном УПК РФ и подтверждены его участниками.
Так, допрошенный судом свидетель ФИО3 подробно рассказал обо всех действиях оперативных сотрудников, в которых он принимал участие 16.09.2019 г. в качестве очевидца, и в полном объеме подтвердил свои показания, данные на предварительном следствии. В том числе он подтвердил, что "покупатель", выйдя из кафе, выдал сотрудникам полиции газетный сверток, в котором находилось серо-зеленое вещество, примерно стакан. На вопросы осужденного свидетель утверждал, что в его присутствии была осмотрена сумка Леоновича и в ней были обнаружены частицы растительного вещества.
Оснований для вывода о провокации преступления со стороны спецслужб не имеется, поскольку данными о преступной деятельности Леоновича сотрудники полиции не располагали, оперативные мероприятия проводили в отношении ФИО1 Умысел у Леоновича на сбыт наркотика возник независимо от деятельности сотрудников полиции, о чем свидетельствует имеющаяся в его телефоне переписка.
Законность задержания Леоновича была предметом судебной проверки при избрании ему меры пресечения в виде заключения под стражу. Несоответствие времени его фактического задержания оперативными сотрудниками как лица, непосредственно застигнутого на месте совершения преступления, и времени составления протокола в порядке ст.91 УПК РФ следователем не ставит под сомнение законность и обоснованность данной меры принуждения.
Осмотр места происшествия производился в соответствии с требованиями ст.176-177 УПК РФ с письменного согласия и с участием проживающего в квартире Леоновича, что отражено в его собственноручно написанном заявлении. Иные проживающие в квартире лица, на которых ссылается осужденный, законность осмотра не оспаривали, о нарушении их прав не заявляли. Поскольку осмотр производился в рамках оперативно-розыскных мероприятий и до возбуждения уголовного дела, оснований для проведения обыска у сотрудников полиции не имелось.
Действия Леоновича получили правильную юридическую оценку, оснований для его освобождения от уголовной ответственности по ч.2 ст.228 УК РФ не имеется. В соответствии с п.19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 16.05.2017) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" при задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств выдача таких средств по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.
Как установлено судом, Леонович 16.09.2019 г. был задержан сотрудниками полиции по подозрению в сбыте наркотических средств, после чего сообщил о том, что по месту его жительства имеется собранная им марихуана. При таких обстоятельствах выдача им наркотического средства не может рассматриваться как добровольная.
Таким образом, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства допущено не было. Все доказательства, в том числе показания свидетелей защиты, оценены судом с точки зрения их относимости, допустимости и достаточности для вывода о виновности Леоновича. Вопреки доводам жалобы, в ходе судебного разбирательства сторонам были созданы все необходимые условия для реализации своих прав в условиях состязательного процесса. Доводы осужденного в свою защиту проверялись судом, и были опровергнуты совокупностью исследованных доказательств. Осужденному было предоставлено право лично допросить свидетельствующих против него лиц, показания "покупателя" и свидетеля ФИО4 были оглашены с согласия сторон, при этом "покупатель" не указывал на Леоновича, как на лицо, сбывшее ему наркотическое средство, в связи с чем, судебное разбирательство не может быть признано несправедливым. Все ходатайства стороны защиты, в том числе о признании ряда доказательств недопустимыми, разрешены в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ, несогласие с принятыми судом решениями не свидетельствует об их незаконности.
Идентичность показаний свидетелей ФИО3 и ФИО4 на предварительном следствии не может служить основанием для признания их недопустимым доказательством, тем более свидетель ФИО3 подтвердил свои показания в суде. Отсутствовали основания и для исключения явок с повинной из числа доказательств, поскольку в судебном заседании Леонович подтвердил их добровольность. Рапорты сотрудника полиции Алехина А.В. от 17.09.2019 г. об обнаружении признаков преступлений послужили основанием для возбуждения уголовного дела, они не подтверждают те или иные обстоятельства, подлежащие доказыванию, и не могут быть признаны недопустимыми доказательствами. Приобретенное "покупателем" растительное вещество было им добровольно выдано, о чем составлен соответствующий акт. Данное вещество исследовано экспертом, установлены его количественные и качественные характеристики. Впоследствии оно было осмотрено следователем и на основании постановления приобщено к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства, предусмотренных законом оснований для признания его недопустимым не имеется.
Приговор соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, в нем установлены все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. При этом суд указал, почему признал достоверными одни доказательства и отверг другие. Приговор не является копией обвинительного заключения, доказательства в нем изложены в ином порядке. Использование при изготовлении текста приговора технических средств, в том числе способа копирования письменных доказательств, не является нарушением закона. Все доказательства, приведенные в приговоре, судом исследовались непосредственно, о чем свидетельствует протокол судебного заседания.
При определении вида и размера наказания Леоновичу судом первой инстанции в полной мере были учтены требования ст. 60, ч.2 ст.43 УК РФ как характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, так и данные личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. Суд учел отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и совокупность смягчающих обстоятельств - явки с повинной, наличие детей на иждивении, состояние здоровья Леоновича и другие, назначив наказание в пределах, предусмотренных ч.1 ст.62 УК РФ.
Оценив все юридически значимые обстоятельства, суд пришел к правильному выводу о невозможности достижения целей наказания без изоляции осужденного. При этом суд правомерно не усмотрел оснований для применения положений ст.64, ч.6 ст.15, ст.73 УК РФ.
Вместе с тем, согласно материалам дела Леонович при задержании указал сотрудникам полиции адрес, по которому он хранил наркотическое средство без цели сбыта в крупном размере, хотя данный адрес не являлся местом его регистрации, в ходе расследования дела он показал место, где собрал марихуану. При таких обстоятельствах у суда имелись основания признать обстоятельством, смягчающим наказание по ч.2 ст.228 УК РФ, активное способствование Леоновича раскрытию и расследованию данного преступления.
Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное наказание как по ч.2 ст.228 УК РФ, так и по совокупности преступлений.
Руководствуясь ст.389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд
определил:
приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 14 сентября 2020 года в отношении Леоновича <.......> изменить, признать обстоятельством, смягчающим его наказание по ч.2 ст.228 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления, назначенное по ч.2 ст.228 УК РФ наказание смягчить до 3 лет 4 месяцев лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч.3 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ окончательно назначить 8 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий /подпись/
Судьи /подписи/
Справка: Леонович <.......>. содержится в <адрес>
верно. Судья Волгоградского областного суда Т.И. Калинина


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка