Определение Судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ЛЕНИНГРАДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 6 апреля 2022 года Дело N 22-504/2022

Санкт-Петербург 06 апреля 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего судьи Борисовой А.К.,

судей Евстратьевой О.В. и Лебедева А.В.,

при секретаре Буйко А.А.,

с участием:

прокурора управления прокуратуры Ленинградской области Орлова И.С.,

осужденного Зотова К.Г.,

защитника - адвоката Гурьева К.А., представившего удостоверение N 1334 и ордер N 901189 от 02 марта 2022 года,

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе осужденного Зотова К.Г. и апелляционной жалобе адвоката Шайко Г.Т в защиту интересов осужденного Зотова К.Г. на приговор Бокситогорского городского суда Ленинградской области от 13 августа 2021 года, которым

Зотов К.Г., ДД.ММ.ГГГГ, уроженец <адрес>, гражданин РФ, судимый:

- 19 октября 2004 года Ленинградским областным судом по п. "в" ч.3 ст. 162 УК РФ (в редакции Федерального закона N 63-ФЗ от 13 июня 1996 года), п.п. "ж,з" ч. 2 ст. 105 УК РФ, с применением ч. 3 ст.69 УКРФ к 17 годам лишения свободы; постановлением Сегежского городского суда Республики Карелия от 21 декабря 2016 года неотбытая часть наказания заменена ограничением свободы на срок 2 года 11 месяцев 3 дня,

- осужден по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 (одному) году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия назначенного наказания в виде лишения свободы время содержания Зотова К.Г. под стражей в период с 16 декабря 2020 года по 18 декабря 2020 года, и с 13 августа 2021 года до дня вступления в силу приговора суда, исходя из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Борисовой А.К., кратко изложившей содержание обжалуемого приговора, существо апелляционных жалоб, выступления осужденного Зотова К.Г. и адвоката Гурьева К.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб; мнение прокурора Орлова И.С., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,

установила:

приговором суда Зотов К.Г. признан виновным и осужден за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с банковского счета потерпевшего У.В.Н.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в период ДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес>, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Зотов К.Г. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным. Просит его оправдать за отсутствием состава преступления, переквалифицировать его действия, учесть, что содеянное им не является в силу положений ст. 14 УК РФ преступлением, просит прекратить уголовное дело, подвергнуть административному наказанию.

В обоснование указывает, что судом были неправильно квалифицированы его действия, поскольку, по смыслу ст. 5 Федерального закона от 27 июля 2011 года N 161-ФЗ "О национальной платежной системе", квалифицирующий признак хищения "с банковского счета" может иметь место только в отношении безналичных и электронных денежных средств, то есть путем их безналичного перевода, при условии незаконного воздействия на программное обеспечение серверов, компьютеров. Отмечает, что он каких-либо действий по переводу денежных средств путем безналичных расчетов не совершал, а лишь незаконно, потратил чужие денежные средства с найденной карты, оплачивая покупки в магазинах без ПИН-кода. При указанных обстоятельствах в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ. Считает, что при указанных обстоятельствах квалифицирующий признак - хищение чужого имущества с банковского счета подлежит исключению без исследования доказательств.

Указывает, что хищение денежных средств с использованием ранее похищенной банковской карты может быть квалифицировано по ст. 158 УК РФ только в случае осуществления операций без участия уполномоченного лица кредитной или торговой организации. В данном случае денежные средства с карты потерпевшего списывались при помощи работников магазинов, а потому такие действия подпадают под признаки состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.3 УК РФ. Обращает внимание, что хищение произведено не с банковского счета, а с банковской карты потерпевшего.

Считает, что в его действиях отсутствует состав преступления, поскольку он законно осуществлял покупки по найденной банковской карте потерпевшего, по которой возможно осуществление покупок на суммы до 1000 рублей без введения ПИН-кода.

Заявляет, что не установлено на хищение с какого счета был направлен его умысел: банковского, корреспондентского или расчетного.

Считает, что банки сами провоцируют граждан, разрешая безналичную оплату по картам до 1000 рублей без использования ПИН-кода. Вопреки выводам суда, изложенным в приговоре, полагает, что с учетом его явки с повинной, раскаяния в содеянном, активного способствования раскрытию преступления, возмещения ущерба потерпевшему в сумме 1600 рублей, ущерб является малозначительным, что не было учтено судом.

Полагает, что судом не учтены разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума Верховного суда РФ 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве присвоении и растрате".

Обращает внимание, что сотрудниками полиции осмотрели запись с камер видеонаблюдения в магазине, и провели осмотр места происшествия, в ходе которого была обнаружена банковская карта до обращения потерпевшего в полицию с заявлением о преступлении.

Заявляет, что все процессуальные документы по делу, составленные ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра места происшествия, в ходе которого была обнаружена банковская карта потерпевшего, осмотр записей с камер видеонаблюдения являются недопустимыми доказательствами.

Полагает, что судом необоснованно указано о снятии потерпевшим в банкомате 8000 рублей; что судом не установлено время совершения преступления.

Отмечает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку из выписки по карте потерпевшего (N) следует, что в начале он (Зотов) совершил покупки на 1600 рублей, а затем потерпевший снял с карты 5000 рублей.

Полагает, что ответ на запрос следователя из ПАО <данные изъяты> не содержит необходимых реквизитов, в ней отсутствуют сведения о том, в какое время потерпевшим произведено снятие 5 000 рублей ДД.ММ.ГГГГ, а потому данный документ также является недопустимым доказательством (N).

Считает недопустимыми доказательствами: детализацию (N) представленную <данные изъяты>, поскольку происхождение ее в материалах дела неизвестно; товарные чеки (N), в которых нет указания на время списания денег и способ оплаты; выписки по банковским картам и счетам потерпевшего (N), в которых отсутствует связь между банковскими картами и счетами потерпевшего, отсутствуют сведения о поступлении заработной платы потерпевшего в сумме 14 000 рублей; явку с повинной, поскольку получена в отсутствие защитника.

Заявляет, что суд необоснованно сослался в обоснование выводы о его виновности на протоколы осмотра ДВД-дисков, поскольку данные диски в суде просмотрены не были.

Ссылается, что в постановлении о возбуждении уголовного дела необоснованно указано, что поводом для возбуждения уголовного дела явилось заявление потерпевшего, а не его явка с повинной. При таких обстоятельствах, считает, что уголовное дело возбуждено с грубым нарушением УПК РФ.

Обращает внимание, что потерпевший заблокировал карту спустя час после того как обнаружил потерю карты, а в полицию обратился спустя сутки после произошедшего.

Заявляет, что судебное следствие проведено неполно, поскольку не допрошены сотрудники банка, сотрудник полиции В.Б.Л, а также не просмотрены ДВД-диски с записями с камер видеонаблюдения, его ходатайство об ознакомлении с вещественными доказательствами - записями с камер видеонаблюдения судом оставлено без удовлетворения; не допрошены все оперативные сотрудники и работники магазина "<данные изъяты>".

Обращает внимание на противоречивость показаний потерпевшего и свидетеля Ш.Н.В.

Считает, что выводы суда об отсутствии оснований для переквалификации его действий являются несостоятельными, с учетом разъяснений, содержащихся в Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ N 48 от 30 ноября 2017 года и N 22 от 29 июня 2021 года N 22, Федерального закона N 111 от 23 апреля 2018 года

Заявляет, что договором на обслуживание дебетовой карты подтверждается факт, что банковский счет и счет банковской карты разные понятия.

Обращает внимание, что материалы дела свидетельствуют о зачислении 15 декабря 2020 года денежных средств потерпевшего на банковскую карту, а не на банковский счет, а потому в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Заявляет, что судом первой инстанции нарушены положения ст. 240 УПК РФ.

Обращает внимание, что ДД.ММ.ГГГГ дал явку с повинной, раскаялся в содеянном, активно помогал органам предварительного следствия, на его иждивении находится мама-инвалид N группы.

Полагает необоснованным вывод суда о том, что не был трудоустроен, поскольку он работал в ООО <данные изъяты>

Кроме того, во вводной части приговора, при установлении данных о личности судом указан неверный адрес его проживания.

Обращает внимание, что в связи с отсутствием в материалах дела приговора Ленинградского областного суда от 19 октября 2004 года выводы суда о наличии в его действиях рецидива преступлений являются несостоятельными.

Считает, что судом уголовное дело в отношении него рассмотрено формально.

В апелляционной жалобе адвокат Шайко Г.Т. в защиту интересов осужденного Зотова К.Г. ставит вопрос об отмене приговора суда как незаконного и необоснованного, ввиду неправильного применения уголовного закона, а также об оправдании Зотова К.Г.

В обоснование доводов указывает, что судом не принято во внимание, что, несмотря на то, что Зотов К.Г. совершал покупки по указанной карте потерпевшего, однако нашел данную карту он случайно, при этом банки, разрешая покупки до 1000 рублей, не вводя ограничительных мер (введение ПИН-кода) фактически провоцируют любого человека на совершение проступка.

Отмечает, что суд неправильно квалифицировал действия Зотова К.Г., поскольку не учел, разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2021 года N 22, которым внесены изменения в постановление N 29 от 27 декабря 2002 года "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" а именно, он дополнен п.25.4.

Считает, что с учетом вменного Зотову К.Г. хищения денежные средств, в сумме 1600 рублей 52 рублей, к нему подлежат применению положения ст. 14 УК РФ.

Просит приговор отменить, оправдать Зотова К.Г. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Шайко Г.Т. государственный обвинитель Корзун Г.А. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Шайко Г.Т. - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы адвоката Шайко Г.Т., осужденного Зотова К.Г. и дополнений к ней, возражений на апелляционные жалобы государственного обвинителя, судебная коллегия считает, что выводы суда о доказанности вины Зотова К.Г. в совершении преступления, за которое он осужден являются правильными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и основанными на проверенных в судебном заседании доказательствах, подробно изложенных в приговоре.

Так, согласно показаниям потерпевшего У.В.Н., ДД.ММ.ГГГГ он зашел в магазин "<данные изъяты>" на <адрес>, где в банкомате снял деньги, а затем через некоторое время стали приходить смс - сообщения о произведенных покупках в магазинах города, он понял, что потерял карту, по телефону попросил жену Ш.Н.В. позвонить в банк и заблокировать его карту. Всего с его карты было произведено списаний на сумму 1600 рублей 52 копеек. В ходе предварительного следствия Зотов К.Г. в полном объеме возместил причиненный ущерб.

Данные показания потерпевшего У.В.Н. суд обоснованно признал достоверными, поскольку они согласуются с другими доказательствами, исследованными судом и изложенными в приговоре.

Изложенные обстоятельства совершенного преступления также подтверждаются протоколом принятия устного заявления потерпевшего У.В.Н. от ДД.ММ.ГГГГ о преступлении, о том, что неизвестное лицо ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ совершило хищение его денежных средств в размере 1600 рублей 52 копейки, путем снятия их в магазинах "<данные изъяты>", "<данные изъяты>", "<данные изъяты>" с его банковской карты банка <данные изъяты>, которую он потерял в магазине "<данные изъяты>" на <адрес>.

Свидетель Ш.Н.В. подтвердила, что ДД.ММ.ГГГГ по просьбе У.В.Н. она звонила в банк <данные изъяты> и заблокировала его банковскую карту У.В.Н., поскольку он ее потерял и ему стали приходить сообщения о покупках.

По показаниям свидетеля Л.Т.Л. - заведующей N, по просьбе сотрудников полиции, ею были сделаны распечатки чеков на приобретение ДД.ММ.ГГГГ покупок безналичным способом на сумму 186 рублей.

Свидетель А.В.Н. подтвердил, что в один из дней он совместно с Зотовым К.Г. пошел в магазин за продуктами, где за покупки Зотов К.Г. расплачивался банковской картой <данные изъяты>, позже узнал, что данная карта ему (Зотову) не принадлежала.

По показаниям свидетеля А.А.Ю. ее муж - А.В.Н. сообщил ей, что Зотов К.Г. нашел банковскую карту, и они совместно с ним совершали в магазине по ней покупки.

Справкой банка ПАО <данные изъяты> подтверждается, что на имя У.В.Н. ДД.ММ.ГГГГ в филиале N ПАО <данные изъяты> по <адрес>, открыт счет N.

Согласно протоколу осмотра предметов (документов) - выписки по счету банка "<данные изъяты>" У.В.Н. является держателем банковской карты банка "<данные изъяты>" N. С его счета ДД.ММ.ГГГГ производились списания денежных средств в сумме 965 рублей 52 копейки в магазине "<данные изъяты>" <адрес>; 339 рублей в магазине "<данные изъяты>", 110 рублей в магазине "<данные изъяты>", 100 рублей и 86 рублей в магазине <данные изъяты>, а также снятие денежных средств в сумме 5000 рублей в банкомате по <адрес>. Из детализации телефонных звонков, предоставленных АО "<данные изъяты> следует, что на абонентский номер телефона <данные изъяты>, принадлежавший У.В.Н., ДД.ММ.ГГГГ поступали входящие смс-сообщения с номера <данные изъяты> в ДД.ММ.ГГГГ; ДД.ММ.ГГГГ; ДД.ММ.ГГГГ; ДД.ММ.ГГГГ; ДД.ММ.ГГГГ; ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно протоколу выемки у сотрудников магазинов, произведены выемки: в АО "<данные изъяты>" по <адрес> DVD-RW-диска с фрагментом видеозаписи с камеры видеонаблюдения в магазине за период с ДД.ММ.ГГГГ; АО "<данные изъяты>" по <адрес> DVD-RW-диска с фрагментом видеозаписи с камер видеонаблюдения N и N за период с ДД.ММ.ГГГГ; у С.О.А. "<данные изъяты>" по <адрес> DVD-RW-диска с фрагментом видеозаписи с камер видеонаблюдения.

Из протокола осмотра данных DVD-RW-дисков следует, что установлен факт утраты потерпевшим У.В.Н ДД.ММ.ГГГГ банковской карты в магазине АО "<данные изъяты>" по <адрес>, а также ее обнаружение в ДД.ММ.ГГГГ Зотовым К.Г. и посещение им (Зотовым) в период ДД.ММ.ГГГГ магазинов АО "<данные изъяты>" и "<данные изъяты>".

Протоколом осмотра места происшествия, с участием Зотова К.Г., зафиксировано как Зотов К.Г. указал на место, куда выбросил банковскую карту потерпевшего, которая в ходе указанного осмотра по <адрес> обнаружена и изъята пластиковая карта банка "<данные изъяты>" с номером N на имя У.В.Н.

Факт приобретения товаров ДД.ММ.ГГГГ на общую сумму 1600 рублей 52 копеек в магазинах <данные изъяты> в <адрес>, АО "<данные изъяты>", АО "<данные изъяты>", ИП "<данные изъяты>." (магазин "<данные изъяты>") на общую сумму 1600 рублей 52 подтверждается товарными чеками.

Сам осужденный, как видно из его показаний в суде признал тот факт, что находясь в магазине "<данные изъяты>", обнаружил на полу банковскую карту, которой расплачивался за покупки в разных магазинах. Когда в очередной раз хотел совершить покупку, понял, что карта заблокирована. Ущерб потерпевшему в сумме 1600 рублей возместил в полном объеме.

Данные показания согласуются с содержанием явки с повинной Зотова К.Г., согласно которой, ДД.ММ.ГГГГ около ДД.ММ.ГГГГ в магазине "<данные изъяты>" на <адрес>, он обнаружил пластиковую карту банка <данные изъяты>. С указанной картой направился в магазин <данные изъяты>. Чтобы проверить наличие денег на карте, совершил покупку на общую сумму 176 рублей, затем в магазине "<данные изъяты>", совершил покупку на сумму 110 рублей, в магазине на <адрес> потратил 993 рубля. От карты избавился, когда понял, что она заблокирована.

Утверждения осужденного Зотова К.Г. о недопустимости явки с повинной, поскольку она дана в отсутствие защитника, являются несостоятельными.

Заявление о явке с повинной Зотова К.Г. соответствует требованиям ст. ст. 141, 142 УПК РФ. В частности, ст. 142 УПК РФ раскрывает понятие заявления о явке с повинной как добровольного устного или письменного сообщения лица о совершенном преступлении.