Постановление Сахалинского областного суда от 29 апреля 2021 года №22-504/2021

САХАЛИНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 апреля 2021 года Дело N 22-504/2021
Судья Сахалинского областного суда Лавлинский В.И.,
с участием прокурора Абрамец О.В.,
осужденного Дробея А.К.,
адвоката Фризюк И.М.,
при помощнике судьи Дьяконовой Е.Ч.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Курсановой Е.С. и апелляционную жалобу и дополнение к ней защитника осужденного Дробея А.К. - адвоката Фризюк И.М., на приговор Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 16 ноября 2020 года, которым
Дробей Андрей Корнеевич, <данные изъяты>
<данные изъяты>
осужден:
-по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы;
На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по приговору Южно-Сахалинского городского суда от 23 мая 2018 года, и по настоящему приговору, определено наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 16 ноября 2020 года, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима, а также наказание, отбытое им по приговору Южно-Сахалинского городского суда от 23 мая 2018 года.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, которую постановлено отменить по вступлении приговора в законную силу.
Дробей А.К. взят под стражу в зале суда.
Изложив обстоятельства дела, содержание приговора, апелляционного представления и апелляционной жалобы с дополнениями к ней, заслушав выступление Дробей А.К. и адвоката Фризюк И.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнения, мнение прокурора Абрамец О.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, но полагавшей, что приговор подлежит отмене в связи с допущенными судом первой инстанции нарушениями уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции
УСТАНОВИЛ:
Дробей А.К. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба потерпевшему.
В приговоре изложены обстоятельства преступления, совершенного в <адрес>.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Курсанова Е.С., не оспаривая доказанности вины осужденного в совершении вышеуказанного преступления, считает приговор подлежащим изменению.
Указывает, что в резолютивной части приговора, судом не отражен день окончания зачета в срок лишения свободы времени содержания под стражей, что свидетельствует о нарушении норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства.
Отмечает, что, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу, наказание назначается по правилам ст. 69 УК РФ. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда. Вместе с тем, в резолютивной части приговора не отражен период, отбытый Дробеем А.К. по приговору Южно-Сахалинского городского суда от 23 мая 2018 года.
Просит приговор изменить, зачесть Дробею А.К. в срок лишения свободы наказание, отбытое им по приговору Южно-Сахалинского городского суда от 23 мая 2018 года - с 23 мая 2018 года по 15 ноября 2020 включительно, а также зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с 16 ноября 2020 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
В апелляционной жалобе защитник осужденного Дробей А.К. адвокат Фризюк И.М. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, выводы суда, изложенные в нем, не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, судом неправильно применен уголовный закон.
Полагает, что бесспорных доказательств, которые бы достоверно свидетельствовали о том, что Дробей А.К. совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба потерпевшему, в судебном заседании не добыто.
Указывает, что, как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного заседания, Дробей А.К. виновным себя в совершении инкриминируемого преступления не признал, поясняя, что хищения денежных средств не совершал. В ходе предварительного следствия дал подробные показания по сути предъявленного обвинения, подтвердив их в ходе судебного заседания.
Полагает, что его показания являются последовательными, не противоречащими и нашедшими свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, ни один довод Дробея А.К. не опровергнут, а выводы суда в оценке его показаний не основаны на законе.
Защитник отмечает, что в материалах дела отсутствует подлинник договора купли-продажи автомобиля от 15 ноября 2015 года, составленный между потерпевшим Д.А.В. и Дробеем А.К, который, по словам потерпевшего, был им утерян (том 1 л.д. 90-93), в материалах дела фигурирует только копия вышеуказанного договора. Эта копия была предоставлена эксперту, который по ней дал заключение от 27 апреля 2018 года. Считает, что по копии нельзя было проводить экспертизу, необходим был подлинник договора, его отсутствие свидетельствует о том, что указанное заключение не может быть признано доказательством по данному делу и должно быть исключено из их числа.
Обращает внимание на показания потерпевшего Д.А.В., данные им в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, и указывает, что они должны быть оценены критически, поскольку являются непоследовательными и противоречивыми. Более того, обращаясь в Поронайский городской суд с исковыми требованиями к Дробею А.К., в иске Д.А.В. указал обстоятельства, несоответствующие действительности, введя в заблуждение Поронайский городской суд, не сообщив истинные обстоятельства получения расписки.
Адвокат полагает, что не имелось оснований для возбуждения уголовного дела, поскольку сведения, изложенные в исковом заявлении в Поронайский городской суд и в заявлении Д.А.В. о возбуждении уголовного дела, противоречат друг другу и в данном случае усматривается только наличие возникших гражданско-правовых отношений между двумя лицами. Как пояснял сам потерпевший, он обратился в полицию только потому, что не исполнялось решение, вынесенное по гражданскому делу о взыскании долга.
Защитник считает, что в ходе судебного следствия противоречия в показаниях потерпевшего не устранены, и они не могут быть положены в основу обвинительного приговора, как и показания свидетеля Д.А.Р. об обстоятельствах, которые ему стали известны только со слов самого потерпевшего Д.А.В., и которые также противоречат обстоятельствам, установленным в судебном заседании.
Отмечает, что П.С.В.. в ходе предварительного следствия был признан потерпевшим по делу, однако неоднократно пояснял, что таковым себя не считает, от действий Дробея А.К. не пострадал, ущерб ему не причинен.
В ходе предварительного следствия и в судебном заседании не установлено, какой конкретно ущерб причинен П.С.В., в чем он выразился, какую сумму составляет, не усматривается это и из текста постановления о привлечении в качестве обвиняемого Дробея А.К.
Более того, допрошенный в судебном заседании 11 декабря 2019 года потерпевший П.С.В. не подтвердил ранее данные им показания на предварительном следствии, пояснив, что давал согласие Дробею А.К. на ремонт и эксплуатацию автомобиля и согласно договоренности, достигнутой между ними, он, то есть Дробей А.К., мог продать автомобиль. Далее П.С.В. не исключил тот факт, что Дробей А.К. действительно производил оплату рабочим за их работу из своих личных денежных средств, в очередной раз подтвердив, что потерпевшим себя не считает и ущерб ему от действий Дробея А.К. не причинен. На уточняющий вопрос ответил, что соглашение между ним и Дробеем А.К. о продаже автомобиля имело место быть.
Будучи заново вызванным в суд по инициативе государственного обвинения 09 июля 2020 года потерпевший П.С.В. вновь соглашается с показаниями, данными им в ходе предварительного следствия, полностью подтверждая их.
Таким образом, по мнению стороны защиты, показания П.С.В. непоследовательные, противоречивые и не могут быть и не должны были быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку противоречия указанные так устранены и не были.
Так же защитник, считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, и отсутствуют доказательства субъективной стороны состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.159 УК РФ.
Пункт 28 Постановления от 27.12.2007 г. N 51 Пленума Верховного суда РФ "О судебной практике по деламо мошенничестве, присвоении и растрате" гласит: "При решении вопроса о виновности лиц в совершении мошенничества, присвоения или растраты суды должны иметь в виду, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц."( прим. Документ утратил силу в связи с изданием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48).
Далее, адвокат Фризюк И.М. указывает на то, что необходимым условием квалификации действий виновного по ст. 159 УК РФ является установление субъективной стороны данного преступления. Обязательным признаком субъективной стороны преступления признается корыстная цель. Корыстная цель при хищении заключается в стремлении незаконно получить материальную выгоду.
В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства о наличии в действиях Дробея А.К. корыстной цели. Дробей А.К. изначально считал и считает, что действовал при продаже автомобиля на законных основаниях, полагая и будучи уверен, что получил согласие П.С.В. на продажу автомобиля, который отдал его в счет оплаченных Дробеем А.К. личных средств на оплату труда рабочих, которые производили работы, необходимые для дальнейшей совместной деятельности их обоих, т.е. в счет оплаты понесенных им единолично расходов. Более того, об отсутствии корысти в действиях Дробея А.К. свидетельствует незначительность суммы, вменяемой ему, которая не повлияла на улучшение его материального положения.
Так же в материалах дела отсутствуют доказательства умысла Дробея А.К., направленного на хищение денежных средств, т.е. субъективной стороны состава преступления, предусмотренного ст.159 УК РФ.
По убеждению адвоката в данном случае имели место исключительно гражданско-правовые отношения, которые не влекут уголовного преследования.
Защитник Фризюк И.М. просит, обвинительный приговор отменить и вынеси оправдательный приговор.
Проверив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, дополнения к ней и все представленные материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
В соответствии с общим правилом проверка законности обжалуемого судебного решения осуществляется по доводам апелляционных жалобы, представления. Однако в силу ч.1 ст. 389.19 УПК РФ суд апелляционной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, с целью выявления и устранения допущенных органами предварительного расследования или судом в ходе предшествующего разбирательства дела существенных нарушений уголовного закона (неправильного его применения) и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, что является важной гарантией законности судебных решений по уголовным делам и реализации конституционного права граждан на судебную защиту.
Согласно ч.1 ст. 389.17 УПК РФ существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, являются основаниями его отмены или изменения судом апелляционной инстанции.
Такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции.
Производство в суде первой инстанции по уголовным делам начинается с подготовительной части судебного заседания. Подготовительная часть судебного заседания подробно изложена в гл. 36 УПК РФ, она имеет процедурно-процессуальный характер, проведение председательствующим подготовительной части жестко регламентировано законом и состоит из нескольких этапов, среди которых в обязательном порядке должны быть: установление личности подсудимого, разъяснение его процессуальных прав и обязанностей, разрешение вопроса о возможности рассмотрения уголовного дела в отсутствие кого-либо из участников судопроизводства и др.
Согласно ст. ст. 245, 259 УПК РФ в судебном заседании ведется протокол судебного заседания, в котором излагаются действия и решения суда, а равно действия участников судебного разбирательства. Все необходимые сведения о ходе рассмотрения дела полно отражаются в протоколе.
Как следует из протокола судебного заседания (и аудиозаписи), в котором в силу п. 5 ч. 3 ст. 259 УПК РФ обязательно указываются действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания, суд, в его подготовительной части, не установив личность подсудимого и не разъяснив ему процессуальные права, не разрешив вопроса о возможности рассмотрения уголовного дела в отсутствие потерпевших, перешел к судебному следствию( протокол с.з. от 14 октября 2019 г. т.4 л.д. 188-190). Допущенное нарушение не было устранено и в ходе дальнейшего судебного разбирательства, кроме того, перед допросом подсудимого Дробея А.К., суд не разъяснил последнему положений ст. 51 Конституции РФ( протокол с.з.т. 4 л.д. л.д. 209).
Вместе с тем, исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 11 и части 2 статьи 16 УПК РФ, обязанность разъяснить обвиняемому его права и обязанности, а также обеспечение возможности защищаться установленными законом средствами и способами (п. 11 ч. 4 ст. 46, п. 21 ч. 4 ст. 47 УПК РФ) возлагается в ходе судебного производства на суд.
Предусмотренные нормами уголовно-процессуального закона права должны быть разъяснены в объеме, определяемом процессуальным статусом лица, в отношении которого ведется производство по делу, с учетом стадии судопроизводства. В частности, при рассмотрении дела по существу права, указанные в части 4 статьи 47 УПК РФ, разъясняются обвиняемому судом первой инстанции в подготовительной части судебного заседания, это связано и с необходимостью обеспечения обвиняемому возможности защищаться установленными законом средствами и способами (п. 11 ч. 4 ст. 46, п. 21 ч. 4 ст. 47 УПК РФ),
При этом установление личности обвиняемого и разъяснения ему процессуальных прав в ходе предварительного слушания не может гарантировать соблюдение прав подсудимого на последующем этапе судопроизводства, потому что предварительное слушание является только процессуальной формой стадии подготовки к судебному разбирательству, оно не связано с существом уголовного дела, рассмотрение таких вопросов как событие преступления, его состав, виновность, наказание и т.п., на этой стадии исключено. Об этом однозначно высказался Верховный Суд РФ в Кассационном Определении от 17 июня 2009 г. N 58-о09-38сп: " По смыслу закона, предусмотренного главой 33 УПК РФ, предварительное слушание является одним из составляющих элементов подготовки к судебному заседанию и не может рассматриваться как судебное разбирательство дела по существу".
В результате судом было допущено нарушение процедуры судопроизводства, повлекшее за собой отсутствие предпосылок для дальнейшего судебного разбирательства по уголовному делу. Указанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, ввиду нарушения фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствием которых явилась процессуальная недействительность принятого судом решения, что повлияло на исход дела и влечет за собой отмену состоявшегося по делу приговора и передачу уголовного дела на новое судебное рассмотрение.
В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям, суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ не рассматривает по существу доводы апелляционного представления государственного обвинителя Курсановой Е.С., и апелляционной жалобы защитника - адвоката Фризюк И.М., которые могут быть предметом рассмотрения судом первой инстанции в ходе нового судебного разбирательства.
Отменяя приговор с направлением дела на новое рассмотрение, суд апелляционной инстанции, с учетом обстоятельств дела и данных о личности осужденного Дробея А.К., считает необходимым сохранить в отношении него избранную ранее меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, не освобождая Дробея А.К. из под стражи, ввиду отбывания им наказания в виде лишения свободы по приговору Южно-Сахалинского -городского суда Сахалинской области от 23 мая 2018 года.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 16 ноября 2020 года в отношении Дробея Андрея Корнеевича - отменить.
Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства в ином составе.
Меру пресечения Дробею А.К. оставить прежней - в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.
Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции.
Кассационные жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 настоящего Кодекса, могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.
Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Судья Сахалинского областного суда В.И. Лавлинский
й


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка