Определение Судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ РОСТОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 7 сентября 2021 года Дело N 22-4981/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего судьи Шумеева С.А., судей Найды В.А., Мельниченко И.В.,

при секретареШилоТ.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Напалковой И.В.,

осужденного Ольховикова Г.Е. посредством видео-конференц-связи,

его защитника - адвоката Коваленко А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Ольховикова Г.Е. и его защитника -адвоката Каджая Б.Н. на приговор Кировского районного суда города Ростова-на-Дону от 19 июля 2021 года, которым

Ольховиков Г.Е., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, ранее судимый приговором Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 7 февраля 2013 года, измененного апелляционным определением Ростовского областного суда от 6 ноября 2013 года по п. "б" ч.2 ст. 132 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года в исправительной колонии общего режима, наказание отбыто, судимость не снята и не погашена в установленном законом порядке,

осужден по ч.3 ст. 30 и п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде содержания под стражей;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 17 июня 2020 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбытия наказания в исправительной колонии строгого режима;

в приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Шумеева С.А. о содержании приговора, существе апелляционных жалоб, возражений на апелляционную жалобу осужденного, выслушав выступления осужденного Ольховикова Г.Е. и его защитника - адвоката Коваленко А.А. поддержавших доводы апелляционных жалобы и просивших переквалифицировать содеянное Ольховиковым Г.Е. и смягчить назначенное ему наказание, а также выслушав мнение прокурора Напалковой И.В., возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, судебная коллегия, -

Установила:

Ольховиков Г.Е. приговором суда признан виновным и осужден к лишению свободы сроком на 10 лет 6 месяцев с отбытием наказания в исправительной колонии строгого режима по ч.3 ст. 30 и п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а именно 2,12 граммов мефедрона (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА) и ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, производного ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА.

Преступление совершено 15 июня 2020 года в городе Ростове-на-Дону при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Ольховиков Г.Е. вину в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 и п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ не признал.

Осужденный Ольховиков Г.Е. и его защитник -адвокат Каджая Б.Н. не согласились с приговором суда и подали на него апелляционные жалобы.

В своей апелляционной жалобе осужденный Ольховиков Г.Е. выражает несогласие в постановленным в отношении него приговором, считает его незаконным, необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального Законов. Суд принял во внимание показания свидетеля Свидетель N 5, тогда как они опровергаются их перепиской в месенджере "Вотсап"; суд принял во внимание его первоначальные объяснения, которые он не подтвердил в суде, данные им без участия защитника; суд в обоснование выводов о его виновности ссылается на показания заинтересованных оперативных сотрудников, когда они могут быть допрошены для решения вопроса о допустимости доказательства, а не по обстоятельствам произошедших событий и их показания об обстоятельствах, ставших им известными из бесед или допроса подозреваемого не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого. На основании изложенного просит обжалуемый приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

Защитник осужденного Ольховикова Г.Е. - адвокат Каджая Б.Н. в своей апелляционной жалобе выражает свое несогласие с приговором суда в связи с его незаконностью, необоснованностью, несоответствию выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. Обращает внимание, что приговор суда скопирован с обвинительного заключения; прямых, достаточных доказательств вины его подзащитного государственным обвинением не представлено; судом дана неверная юридическая квалификация содеянного Ольховиковым Г.Е., установленный размер наркотических средств вопреки указаниям в приговоре не соответствует Постановлению Правительства РФ N 1002 от 1 октября 2012 года; суд сослался на доказательства, которые не исследовались в судебном заседании на т.2 л.д. 2-5. На основании изложенного, просит обжалуемый приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель -помощник прокурора Кировского района г. Ростова-на-Дону Романова А.С. полагает, что оснований для удовлетворения апелляционных жалоб нет, выводы суда о виновности Ольховикова Г.Е. в совершении преступления по ч.3 ст. 30 и п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробный анализ которым дан в итоговом решении суда, представленные суду доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, оценку им суд дал в соответствии с положениями УПК РФ, положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми, при назначении наказания судом соблюдены требования уголовного закона, учтены все обстоятельства, влияющие на его вид и размер, наряду с характером и степенью общественной опасности содеянного, приняты во внимание данные о личности Ольховикова Г.Е.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Ольховиков Г.Е. и его защитник-адвокат Коваленко А.А. поддерживают доводы апелляционных жалоб, просят приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону изменить, переквалифицировать содеянное Ольховиковым Г.Е. на ч.2 ст. 228 УК РФ, смягчить назначенное ему наказание.

Участвующий в судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор - прокурор отдела прокуратуры Ростовской области Напалкова И.В. возражает против удовлетворения апелляционных жалоб в интересах осужденного Ольховикова Г.Е.

Проверив материалы уголовного дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Судебное разбирательство по уголовному делу судом первой инстанции проведено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Судом были соблюдены права участников процесса, обеспечено равенство прав сторон, соблюден принцип состязательности и созданы все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все заявленные ходатайства были разрешены судом с приведением мотивов принятых решений, в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, с учетом мнения участников процесса.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Каджая Б.Н. приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 19 июля 2021 года не является копией обвинительного заключения и так называемым "флеш-приговором", постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нём отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением её мотивов, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Каких-либо существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, как на стадии предварительного следствия, так и при рассмотрении уголовного дела в суде, влекущих за собой безусловную отмену, состоявшегося приговора, не допущено.

Суд первой инстанции, исследовал все представленные суду доказательства, установил, что Ольховиков Г.Е. покушался незаконно сбыть наркотические средства в крупном размере, а именно 2,12 граммов мефедрона (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА) и ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, производного ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА.

В судебном заседании суда первой инстанции подсудимый Ольховиков Г.Е. виновным себя в совершении преступления по ч.3 ст.30 и п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ не признал и показал, что у него в автомобиле находились 2 грамма наркотических средств "Мефедрона", которое он приобретал для личного употребления. 15 июня 2020 года он был задержан сотрудниками полиции и под психологическим давлением со стороны Евсеева он при понятых добровольно выдал имеющиеся у него наркотические средства, сообщив, как потребовал сотрудник полиции о намерениях сбыть их, что не соответствует действительности, он не согласен с количеством выданного им наркотика в размере 2,12 граммов, так как приобретал для личного употребления только 2 грамма.

Несмотря на непризнание Ольховиковым Г.Е. вины в инкриминируемом ему преступлении и вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Каджая Б.Н., выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления по ч.3 ст. 30 и п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ основаны на доказательствах, которые непосредственно исследовались в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, а затем с достаточной полнотой приведены в приговоре, в том числе:

В соответствии с показаниями свидетеля Свидетель N 5 она периодически употребляла наркотические средства, узнав, что Ольховиков Г.Е. промышляет сбытом наркотических средств, познакомилась с ним с целью приобретать у него для личного употребления наркотические средства. Она периодически приобретала наркотические средства у Ольховикова Г.Е., который конспирировал свою незаконную деятельность по сбыту наркотических средств под продажу алкогольной продукции. О приобретении у Ольховикова наркотических средств она с ним договаривалась посредство переписке в мессенджере "Вотсап". 15 июня 2020 года она договорилась с Ольховиковым о приобретении у него за 5000 рублей 2 граммов наркотических средств "Мефедрона", сделка должна была состояться на пересечении пр. Крепостной и ул. М. Горького в г. Ростове-на-Дону, куда она прибыла к 17 часам 30 минутам, но Ольховиков Г.Е. на встречу не прибыл.

Доводы осужденного Ольховикова Г.Е. о том, что показания свидетеля Свидетель N 5 опровергаются сведениями их переписки являются несостоятельными поскольку свидетель пояснила, что Ольховиков Г.Е. маскировал свою преступную деятельность по сбыту наркотических средств под продажу спиртного.

Согласно показаниям свидетелей Свидетель N 7, Свидетель N 2, Свидетель N 1, Свидетель N 6, являющихся сотрудниками полиции и Свидетель N 3, Свидетель N 4- представителей общественности, проверка информации о причастности Ольховикова Г.Е. к незаконному сбыту наркотических средств была проведена сотрудниками полиции в соответствии с требованиями Закона, при проведении проверочных мероприятий сотрудники полиции незаконные меры воздействия к осужденному не допускали. Обстоятельства мероприятий в отношении Ольховикова Г.Е. в документах, составленных по их результатам, отражены без искажений.

Доводы апелляционной жалобы осужденного Ольховикова Г.Е. о том, что суд в приговоре необоснованно сослался на показания заинтересованных оперативных сотрудников, являются несостоятельными. В свою защиту осужденный Ольховиков Г.Е. выдвинул версию о том, что произвел выдачу наркотических средств, которые были не при нем, а в его автомобиле и сделал заявление о своем намерении их незаконно сбыть под психологическим давлением сотрудников полиции. Суд первой инстанции проверил данную версию путем допроса сотрудников полиции, проводивших проверочные мероприятия в отношении Ольховикова Г.Е. и представителей общественности, выступивших понятыми при проведении указанных мероприятий. Так как Ольховиков Г.Е. не заявлял о применении к нему физического воздействия то, суд первой инстанции обоснованно, не выделяя материалов из уголовного дела для соответствующей проверки указанного заявления, в целях разрешения вопроса о допустимости представленных суду доказательств, в том числе и протокола об административном задержании Ольховикова Г.Е., допросил лиц, проводивших и участвовавших в проверочных в отношении Ольховикова Г.Е. мероприятиях. По результатам допросов указанных лиц суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о допустимости представленных суду доказательств, что отразил в приговоре, в том числе отразив в соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ в приговоре показания допрошенных в суде лиц.

Из протокола об административном задержании следует, что при задержании в административном порядке 15 июня 2020 года в период с 19 часов 36 минут по 19 часов 42 минуты у Ольховикова Г.Е. обнаружены и изъяты вещества, в двух пакетах с замком-фиксатором, мобильный телефон "Редми", получены смывы с его рук. ( т.1 л.д. 15-22).

В соответствии с заключением эксперта N 4\1335 представленное на исследование порошкообразное вещество, изъятое у Ольховикова Г.Е. 15 июня 2020 года в двух пакетах с замком-фиксатором содержит в своем составе наркотические средства мефедрон (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА) и ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, производное ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, первоначальная масса которого составляла 2,12 граммов. Смывы с рук Ольховикова Г.Е. содержат наслоения наркотических средств мефедрона (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА) и ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, производного ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА ( т. 1 л.д. 176-180).

Согласно заключению эксперта N 2\904 в памяти представленного на экспертное исследование мобильного телефона "Редми", изъятого у Ольховикова Г.Е. имеются сведения о ведении электронной переписки и файлы изображений, которые в ходе исследования перенесены на оптический диск. ( т. 1 л.д. 189-192).

Протоколы осмотра предметов и осмотра и прослушивания фонограмм на оптическом диске, полученному в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Ольховикова Г.Е., представленным органу предварительного следствия начальником ГУ МВД РФ по РО подтверждает показания свидетеля Свидетель N 5 о том, что Ольховиков Г.Е. занимался незаконным сбытом наркотических средств, конспирируя свою незаконную деятельность под продажу алкогольной продукции. ( т.2 л.д. 6-38, 41-50).

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Каджая Б.Н. согласно протоколу судебного заседания указанный документ в судебном заседании суда первой инстанции оглашался и исследовался в установленном Законом порядке. Неправильное указание в приговоре на листы дела (л.д. 2-5) на которых содержится указанный протокол, не является основанием для признания приговора незаконным и необоснованным, так как протокол осмотра и прослушивания фонограмм на оптическом диске, исследовался в судебном заседании в установленном УПК РФ порядке, сам же приговор содержит указание на его наименование и содержание представленного суда доказательства в соответствии с положениями п.2 ч.1 ст. 307 УПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы осужденного Ольховикова Г.Е. о том, что суд принял во внимание его первоначальные объяснения, которые он не подтвердил в суде, данные им без участия защитника, являются необоснованными.

В соответствии с п. 1 ч.2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные им в суде. Вопреки доводам жалобы осужденного Ольховикова Г.Е., суд не положил в основу приговора как доказательства вины осужденного в совершенном им преступлении ни один протокол с его показаниями на предварительном следствии, в судебном заседании исследовались протокол об административном задержании Ольховикова Г.Е. и оптический диск, на котором зафиксирован личный досмотр в ходе задержания осужденного, который подтверждает протокол административного задержания.

Суд обоснованно признал Ольховикова Г.Е. вменяемым и подлежащим уголовной ответственности за совершенное им преступление, поскольку он на учете у врача психиатра не состоит, из протокола судебного заседания усматривается, что он адекватно отвечают на поставленные вопросы, правильно реагируют на происходящее, активно ведет линию защиты, дает оценку своим действиям, при этом избирая для себя наиболее благоприятный вариант изложения событий.

Судом обеспечено равенство прав сторон, соблюден принцип состязательности и созданы все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все значимые обстоятельства дела, судом были проверены и учтены, данная им оценка произведена по правилам ст. 88 УПК РФ и основана на исследованных доказательствах. Не устранённых существенных противоречий в доказательствах, требующих их толкования в пользу осужденной, по делу не имеется. В основу приговора положены доказательства, полученные в соответствии с установленной процедурой.

Право на защиту осужденного на этапе расследования дела и в ходе судебного разбирательства было обеспечено.

Судебное следствие было завершено судом после того, как все имеющиеся у сторон доказательства были исследованы. Представленные сторонами доказательства судом признаны достаточными для постановления приговора.

Суд первой инстанции обоснованно отверг как доказательства показания осужденного Ольховикова Г.Е. о том, что он не покушался сбывать наркотические средства, поскольку данные показания опровергаются показаниями допрошенных по уголовному делу свидетелей том числе Свидетель N 5, протоколами следственных действий, вещественными доказательствами.

Также суд первой инстанции обоснованно отверг как доказательства по уголовному делу показания свидетелей Свидетель N 8, Свидетель N 9, поскольку данные показания не содержат значимых сведений об обстоятельствах совершенного преступления и не свидетельствуют о невиновности Ольховикова Г.Е. в совершении инкриминируемого ему деяния, что суд первой инстанции и указал в приговоре.

Заявления осужденного Ольховикова Г.Е. что у него было не 2,12 граммов наркотических средств, а 2 грамма только мефедрона опровергаются исследованными в суде доказательствами. В соответствии с протоколом об административном задержании, справкой об исследовании N 4\1143, заключением эксперта 4\1335, показаниями свидетелей Свидетель N 7, Свидетель N 2, Свидетель N 1, Свидетель N 6, Свидетель N 3, Свидетель N 4 осужденный Ольховиков Г.Е. покушался незаконно сбыть именно те 2,12 граммов мефедрона (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА) и ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, производного ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА и в том виде, в каком они были изъяты у осужденного.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Каджая Б.Н. о том, что установленный размер наркотических средств вопреки указаниям в приговоре не соответствует Постановлению Правительства РФ N 1002 от 1 октября 2012 года, являются несостоятельными, так как крупный размер наркотических средств, а именно 2,12 граммов мефедрона (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА) и ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, производного ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА установлен в строгом соответствии с положениями Постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 " Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ", поскольку размер превышающий 1 грамм наркотического средства ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, производного ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, является крупным размером, а в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" если наркотические средства из списка I были смешаны с нейтральным наполнителем, и в дальнейшем эта смесь предназначалась для сбыта в целях немедицинского потребления, что установлено судом при совершении преступления Ольховиковым Г.Е., размер определяется из веса смеси в целом, при этом, в случае если в смеси содержится несколько видов наркотических средств, включенных в список I, то количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлен наименьший значительный крупный или особо крупный размер.

Наркотические средства приготовлены и предназначались Ольховиковым Г.Е. для их последующего сбыта, в связи с чем размер наркотического средства на сбыт которого покушался осужденный обоснованно определен из веса смеси в целом.

Показания свидетелей Свидетель N 5, Свидетель N 7, Свидетель N 2, Свидетель N 1, Свидетель N 6, Свидетель N 3, Свидетель N 4, положенные судом в приговор как доказательства вины Ольховикова Г.Е. в совершении инкриминируемого ему преступления согласуются друг с другом и дополняют друг друга, значимых противоречий не содержат. Свидетели допрошены в установленном УПК РФ порядке, предупреждены за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ. Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда первой инстанции не было, нет таких оснований и у суда апелляционной инстанции.

Экспертизы, заключения которых положены судом в приговор как доказательства вины осужденного, произведены в соответствии с требованиями главы 27 УПК РФ и Закона РФ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Каждое из указанных заключений экспертов соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ. Экспертные исследования проведены экспертами образование, квалификация которых не вызывает сомнения. Каждое из указанных заключений является научно-обоснованным и мотивированным. Независимость экспертов обеспечена предупреждением каждого из них об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Каждое указанное заключение экспертов является ясным и полным, сомнений в обоснованности заключений экспертов и противоречий в их выводах нет.

Таким образом, вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного Ольховикова Г.Е. и его защитника-адвоката Каджая Б.Н., суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства совершенного Ольховиковым Г.Е. преступления, дал ему надлежащую юридическую квалификацию в соответствии с требованиями уголовного закона Российской Федерации.