Определение Судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ РОСТОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 14 сентября 2021 года Дело N 22-4831/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда

в составе:

председательствующего судьи Кирсановой Л.В.,

судей: Дзюбенко А.В., Микулина А.М.,

при секретаре Козаеве Т.Р.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Федоровой В.В.,

представителя потерпевшего - Безуглой О.А.,

осужденного Иванченко А.В. посредством системы видео-конференц-связи,

адвоката Вильковской Н.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело с апелляционной жалобой адвоката Вильковской Н.В. на приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 5 июля 2021 года, которым

Иванченко А.В., ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Иванченко А.В. под стражей с 4.01.2020 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Кирсановой Л.В., мнение осужденного Иванченко А.В. и адвоката Вильковской Н.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение представителя потерпевшего - Безуглой О.А., полагавшей приговор оставить без изменения, мнение прокурора Федоровой В.В., полагавшей приговор подлежащим отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Иванченко А.В. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление совершено в г.Ростове-на-Дону в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Иванченко А.В. свою вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе (основной и дополнении) адвокат Вильковская Н.В. считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене.

Ссылаясь на положения ст.ст. 389.15, 389.16 УПК РФ, обращает внимание, что в приговоре имеются обстоятельства, которые влекут его отмену.

Так, в основу приговора положены оглашенные показания свидетелей, несмотря на наличие возражений об их оглашении, и, несмотря на наличие ходатайств об исключении доказательств - протоколов очных ставок свидетелей ФИО5, ФИО10, ФИО14.

Ссылается на положения ч.ч.3,4 ст.14, ст.ст.87,88, ч.3 ст.240 УПК РФ, п. 4 Постановления Пленума ВС РФ N 55 "О судебном приговоре", обращает внимание, что указанные действия являются процессуальным нарушением и влекут отмену постановленного приговора.

Органы предварительного расследования подробно описали механизм хищения денежных средств, а именно денежные средства получены преступным путем по результатам создания фиктивного документооборота в целях возмещения налога на добавленную стоимость.

При этом органами предварительного расследования подробно описаны этапы создания Иванченко А.В. фиктивного документооборота и хищения денежных средств посредством создания - ООО "Экспо-М", проведения в рамках деятельности общества поставки товара под видом ферровольфрама с последующей подачей заявления на возмещение налога на добавленную стоимость.

Событие преступления формально разделено органами предварительного расследования на несколько этапов.

Первый этап это предоставление недостоверных сведений и документов в МИФНС России N 23 по Ростовской области для проведения камеральной проверки.

Из показаний свидетелей, подтверждающих порядок сдачи документов в налоговые органы, сведений о причастности Иванченко А.В. не следует.

Вторым этапом является транспортировка груза скрапа стального и декларирование его в таможенных органах.

Из показаний свидетелей, подтверждающих транспортировку груза, сведений о причастности Иванченко А.В. не следует. Кроме того, допрошенная в судебном заседании ФИО6, проводившая анализ образцов, показала, что Иванченко А.В. видит впервые (т. 21 л.д. 7-21).

Из показаний свидетеля ФИО3, оглашенных в судебном заседании, следует, что он знаком с Иванченко, но обращался ли тот к нему по поводу оказания транспортно-экспедиционных услуг по перевозке груза "скрапа стального", не помнит (т. 29 л.д. 196-199).

Третьим этапом события преступления является хищение денежных средств из бюджета РФ.

В рамках предварительного следствия проведен анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО "ЭКСПО-М", открытым в АК "Банк Авангард". Так, денежные средства, составляющие объект хищения, поступили на расчетный счет ООО "Понорама" в размере 41 100 800 рублей и на расчетный счет ООО "ДПК" в размере 27 450 210 рублей, а в последующем перечислены на расчетные счета других обществ в совокупности с другими денежными средствами, поступившими от других контрагентов. Указанное слияние привело по версии следствия к обезличиванию денежных средств, о чем составлено заключение специалиста N 202 от 14.06.2019 (т.23 л.д. 70-93).

Между тем, органами предварительного следствия не установлено доказательств отношения Иванченко А.В. к указанным юридическим лицам. Так, из показаний свидетеля ФИО13 следует, что он является номинальным руководителем ООО "Понорама", занял должность руководителя по просьбе некого ФИО18, сведений об Иванченко А.В., а так же о его причастности к незаконному получению денежных средств из бюджета, показания не содержат. Кроме того из показаний ФИО13 следует, что ему знаком ФИО7 (ООО ДПК), так как он проживает рядом с его родителями (т.18 л.д.30-33).

Так же не содержат сведений о причастности Иванченко А.В. и показания свидетеля ФИО7 - руководителя ООО "ДПК", при этом свидетель ссылается на его знакомство с ФИО8 Так, ФИО7 показал, что ему знакома ООО "Понорама", поскольку с ней он работал, директором был ФИО13, которого он знает очень давно, однако не пересекался с ним по бизнесу. ФИО12 знает через общих знакомых (т.18 л.д. 16-19).

Кроме того, ведение бухгалтерского учета ООО "Понорама", ООО "ДПК" осуществлялась в ООО "Бухмастер" (показания свидетеля ФИО9 (т.18 л.д. 129-132).

Материалами дела не подтверждено непосредственное участие Иванченко А.В. ни в одном из этапов создания и производства фиктивной сделки, так как он не имел права на заключение от имени общества ни договора купли-продажи, ни подписания документов первичного бухгалтерского учета, необходимых в целях исполнения сделки, равно как и не имел права распоряжаться денежными средствами, поступившими на расчетный счет ООО "Экспо-М", в том числе, снимать наличные денежные средства, давать распоряжения об их перечислении.

Также органами предварительного расследования не учтены те обстоятельства, что в целях организации фиктивной поставки товара, подачи заявления на возмещение и последующего перевода денежных средств со счета на счет необходимо либо личное участие обвиняемого, либо доказательства наличия его распоряжения на перевод денежных средств.

Фактически обвинение построено на единственном доказательстве - показаниях ФИО10, осужденного приговором Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону 05.12.2019 г.

Показания указанного свидетеля оглашены судом в связи с его смертью. На предварительном следствии проведена очная ставка между подсудимым и свидетелем ФИО11, в ходе которой сторона защиты была лишена возможности задавать вопросы свидетелю, все вопросы, касающиеся причастности Иванченко А.В. к инкриминируемому преступлению снимались следователем, а впоследствии следственное действие и вовсе было прекращено.

Указанный приговор, а также установленные им обстоятельства, не может быть признаны безусловным доказательством причастности Иванченко А.В. к совершенному преступлению, поскольку приговор в отношении подсудимого вынесен в особом порядке (ч. 5 ст. 316 УПК РФ). Вместе с тем, приговоры, постановленные в таком порядке, не имеют преюдициального значения и, исходя из смысла c ст. 90 УПК РФ, требуют дополнительной проверки.

При таких обстоятельствах доказательства с участием свидетеля ФИО11 не могут служить безусловным основанием подтверждения вины подсудимого.

Каждое из утверждений обвинения относительно роли Иванченко А.В. является заведомо неверным и противоречит имеющимся в деле доказательствам.

Так, порядок осуществления поставки товара описан в показаниях свидетелей, при этом сведений об организации самой поставки товара, именно Иванченко А.В., материалы дела не содержат, равно, как и не содержат доказательств причастности обвиняемого к выводу денежных средств.

Из показаний свидетелей ФИО15, ФИО14, ФИО1 установлено привлечение ФИО11 к организации юридического лица, иных доказательств причастности Иванченко А.В. к организации поставки товара, а также к перечислению и получению денежных средств, показания указанных свидетелей не содержат, несмотря на многочисленные дополнительные допросы.

В ходе очной ставки, проведенной между Иванченко А.В. и ФИО10, на вопрос Иванченко свидетель ответил, что не посещал таможенные органы вместе с Иванченко (т.29 л.д. 210-214).

В материалах дела содержатся показания свидетеля ФИО14 о том, что Иванченко приезжал в Москву с целью регистрации фирмы (т.20 л.д. 30-37), однако впоследствии свидетель уточняет свои показания и указывает что он ФИО14 достигнув договоренности о встрече с Иванченко, приехал с ФИО1 в Ростов-на-Дону, предварительно согласовав место встречи и время (т.29 л.д. 184-186).

Таким образом, показания указанных свидетелей подтверждают показания Иванченко А.В. в полном объеме и не содержат каких-либо данных о причастности Иванченко А.В. к хищению денежных средств.

Иванченко А.В., заявляя о непризнании вины в инкриминируемом ему преступлении, утверждал, что выполнял лишь функции водителя при открытии юридического лица.

Преступление, предусмотренное ч.4 ст.159 УК РФ, является умышленным, совершается только с прямым умыслом и с корыстной целью.

В данном случае обвиняемому вменяется приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, а именно приобретение права - на возмещение налога на возмещение налога на добавленную стоимость.

При мошенничестве, совершаемом в данной форме получение права на имущество может быть связано с приобретением незаконным путем не только отдельных правомочий собственника на чужое имущество, но и права требования имущества: вклад в банке, безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги, заложенное имущество и др.

Право на имущество не может быть приобретено преступным путем, а потому закон в этой части подлежит толкованию исходя из его смысла.

Ссылается на положения п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате".

Данные в ходе предварительного следствия обвиняемым показания не противоречат имеющимся в материалах дела показаниям свидетелей.

Совокупность доказательств, имеющихся в уголовном деле в отношении Иванченко А.В., не дает оснований для вывода о его причастности совершению преступления.

Ссылаясь на положения п. 20 ст. 5, ст.17, ч.ч.3,4 ст.14, ч.3 ст.240, ст.ст.87,88 УПК РФ, п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре", обращает внимание, что обвинение в отношении Иванченко А.В., а именно его причастность к инкриминируемому преступлению основано исключительно на таких доказательствах, как рапорты и показания сотрудников органов предварительного следствия. Письменные же доказательства по делу, а именно, документы первичного бухгалтерского учета, оформленные по договору поставки, не содержат подписей Иванченко А.В. и не подтверждают причастность Иванченко А.В. к совершенному преступлению.

Показания свидетелей ФИО1, ФИО14, ФИО15 подробно описывают обстоятельства знакомства с Иванченко А.В., необходимость поиска директора для общества, привлечение ФИО11 при этом показания данных свидетелей не содержат сведений об их осведомленности по обстоятельствам поставки товара (создания фиктивного документооборота), по факту получения денежных средств. Также не содержат и сведений о причастности Иванченко А.В. и показания других свидетелей, с которыми проведены очные ставки, а именно свидетеля ФИО2, которая в ходе очной ставки пояснила, что она не видела, что делал Иванченко А.В. и чем занимался.

Из показаний свидетеля ФИО16, данных на предварительном следствии, следует, что Иванченко А.В. обращался в ОOO "Южный Ветер" по вопросу сдачи налоговой отчетности ООО "Скат-Робинзон".

Таким образом, показания данных свидетелей сводятся к тому, что Иванченко посещал офис с целью сдать бухгалтерскую отчетность ООО "Скат-Робинзон", а отчетность по деятельности ООО "ЭКСПО-М" и иных причастных к получению и выводу бюджетных средств юридических лиц, им не сдавалась и показания указанных свидетелей таких сведений не содержат.

Кроме того, важным аспектом в инкриминации совершенного преступления является момент получения денежных средств в распоряжение виновного лица.

Согласно п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 30 ноября 2017 г. N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", мошенничество окончено с момента, когда имущество поступило в незаконное владение виновного либо других лиц, и они получили реальную возможность пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению.

Указанные в обоснование виновности Иванченко А.В. в материалах дела вещественные и письменные доказательства, заключения экспертов в совокупности с показаниями свидетелей, не подтверждают вину Иванченко А.В. даже во взаимосвязи с показаниями ФИО10

Очевидно, что причастность подсудимого не может быть подтверждена совокупностью такого рода доказательств.

И действия обвиняемого Иванченко А.В. не содержат состава преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ.

Ответственность за указанные деяния возможна в ином установленном законом порядке.

Таким образом, в действиях обвиняемого отсутствует вменяемый состав преступления.

В случае, если суд не найдет оснований для признания подсудимого невиновным, с учетом допущенных процессуальных нарушений, просит учесть следующее.

Приговор в отношении Иванченко А.В. является незаконным, необоснованным в части назначения наказания и очевидно несправедливым. Кроме того, судом первой инстанции неправильно применены положения Общей части УК РФ, что повлекло назначение чрезмерно сурового наказания.

Ссылаясь на ч.2 cт. 389.18 УПК РФ, п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 29.10.2009 г. N 20 "О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания", ст.ст. 6, 60 УК РФ, указывает, что в нарушение вышеуказанных требований закона суд в приговоре, правильно определив юридически значимые обстоятельства, необходимые для назначения Иванченко А.В. наказания, фактически их не учел.В приговоре указано, что имеет постоянное место жительства и регистрации, где характеризуется положительно. Имеет на иждивении одного несовершеннолетнего и двоих малолетних детей, страдает тяжелым заболеванием, является ветераном труда. При этом суд признал, что в отношении осужденного отягчающих обстоятельств не имеется вообще.

Вместе с тем, совокупность данных, характеризующих личность осужденного, а также смягчающие обстоятельства при назначении Иванченко А.В. наказания судом не учтены. Судом фактически проигнорирован факт наличия у осужденного тяжелого хронического заболевания, требующего постоянного и дорогостоящего лечения.

У Иванченко А.В. ранее диагностировано заболевание: ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА с частыми рецидивами с рекомендациями лечения, которое включено в Перечень тяжелых заболеваний, препятствующих содержанию под стражей подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 14.01.2011 N 3.