Определение Судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СМОЛЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 13 апреля 2021 года Дело N 22-479/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего: Фурман Т.А.,

судей: Курпас М.В., Решетняка Р.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Гомоновой В.А.,

осужденного Демидова С.В., его защитника в лице адвоката Гуркина П.В., представившего удостоверение <данные изъяты>

при помощнике судьи Смоленского областного суда Пыниковой А.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям осужденного Демидова С.В., по апелляционной жалобе адвоката Киргизова С.М. в интересах осужденного Демидова С.В., возражениям на апелляционную жалобу осужденного Демидова С.В. государственного обвинителя помощника прокурора Промышленного района г. Смоленска Калугина В.Н., на приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 16 марта 2020 года.

Заслушав доклад судьи Курпас М.В., кратко изложившей содержание обжалуемого приговора, существо апелляционной жалобы и дополнений осужденного Демидова С.В., апелляционной жалобы адвоката Киргизова С.М. в интересах осужденного Демидова С.В., возражений на апелляционную жалобу осужденного Демидова С.В. государственного обвинителя помощника прокурора Промышленного района г. Смоленска Калугина В.Н., пояснение осужденного Демидова С.В. в режиме видеоконференц-связи, и его защитника - адвоката Гуркина П.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений, выступление прокурора Гомоновой В.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Демидов Сергей Владимирович, <данные изъяты>

осуждён:

по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с учетом ст. 64 УК РФ, к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Демидову С.В. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Демидов С.В. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Демидову С.В. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от 03.07.2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей Демидова С.В. с 17 сентября 2019 года по 18 сентября 2019 года, с 16 марта 2020 года по день вступления приговора в законную силу (включительно) постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Решена судьба вещественных доказательств по делу.

По приговору суда Демидов С.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере при следующих обстоятельствах: (дата) в период с 18 часов 52 минут до 20 часов 12 минут на лестничной площадке между первым и вторым этажами третьего подъезда ..., Демидов С.В. умышленно из корыстных побуждений за денежное вознаграждение в сумме 1008 рублей, зачисленное К. по указанию Демидова С.В. на расчетный счет обмена валюты в сети Интернет, незаконно сбыл (отсыпал) К. наркотическое средство в значительном размере - смесь, содержащую производное N-метилэфедрона массой 0,27 грамма.

В судебном заседании суда первой инстанции Демидов С.В., пояснил, что наркотическое средство приобрел по просьбе В. и на перечисленные им на расчетный счет денежные средства. Приобретенное наркотическое средство он передал В. на лестничной площадке третьего подъезда .... При этом часть приобретенного наркотического средства, согласно ранее достигнутой между ними договоренности, он оставил себе, отсыпав от общего количества, оставшуюся передал В.

В апелляционной жалобе осужденный Демидов С.В. поставил вопрос об изменении приговора и назначении наказания с применением ст. 73 УК РФ. Выражая несогласие с оспариваемым приговором ввиду чрезмерной суровости, автор обращает внимание на установленный судом ряд смягчающих наказание обстоятельств и не установление обстоятельств, отягчающих наказание. При назначении окончательного наказания суд применил положения ч. 1 ст. 64 УК РФ и снизил срок наказания, оставив вид наказания без изменения. Вместе с тем, именно вид наказания, с позиции осужденного, имеет существенное значение, поскольку у него на иждивении находятся двое несовершеннолетних детей, у которых в связи с нарушением целостности семейного состава и отсутствия должного внимания со стороны родителей может возникнуть нарушение психического состояния

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный Демидов С.В. просит приговор отменить и направить материалы уголовного дела в Следственный комитет для проведения дальнейшего расследования и исследования приобщенных в качестве вещественных доказательств телефонных переговоров "Сбытчика", свидетельствующих о провокации к совершению преступления. В обоснование автор приводит доводы о незаконности, необоснованности оспариваемого приговора ввиду неверной правовой оценки его действий, выразившихся в пособничестве в незаконном приобретении, хранении и перевозке наркотических средств, как незаконный сбыт наркотических средств. В частности показания свидетеля К., выступавшего в качестве "закупщика" наркотических средств, о приобретении у него наркотических средств не соответствуют действительности, поскольку К. отбывал наказание и сравнительно недавно освобожден из мест лишения свободы. Участвовать в оперативно-розыскном мероприятии в качестве "закупщика" наркотических средств, по мнению автора, К. также не мог, так как сам привлекался к уголовной ответственности по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ и действовал исключительно в собственных интересах, спровоцировав его на совершение преступления. О провокационном характере действий К., по мнению автора, свидетельствуют данные распечатки телефонных переговоров, подтверждающие многочисленность телефонных переговоров с К., в ходе которых последний просил приобрести для него наркотическое средство и съездить забрать ранее оплаченную им покупку. Будучи лицом, употребляющим наркотические средства, он согласился с предложением К., поскольку последний пообещал передать ему часть приобретенного наркотического средства. О провокационном характере действий К., также свидетельствует факт его нахождения на стационарном лечении в КБСМП г. Смоленска на момент обращения К. с просьбой о приобретении наркотического средства за средства К. при условии, что он закажет данный вид наркотического средства, сообщит номер карты обмена кибер валюты. При этом автор обращает внимание на отсутствие у него в наличии наркотического средства на момент обращения К., корыстного мотива и совершение последующих действий по приобретению наркотического средства исключительно в интересах последнего, который постоянно звонил и просил привезти оплаченное им наркотическое средство. Привлечение К. к уголовной ответственности не исключает возможности совершения К. провокационных действий под давлением сотрудников УНК, пообещавших предоставить в суд при рассмотрении уголовного дела сведения, которые позволят смягчить возможное наказание К. Отдельное внимание осужденный уделил своим показаниям, данным в ходе предварительного следствия и просил счесть их необъективными, ввиду того что не обладает достаточными юридическими знаниями и показания давал по совету защитника Киргизова С.М.

В апелляционной жалобе адвокат Киргизов С.М. в интересах осужденного Демидова С.В. просит приговор изменить и назначить К. наказание с применением ст. 73 УК РФ. В обоснование свой позиции о несправедливости оспариваемого судебного акта ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания, не соответствующего тяжести содеянного, цитируя положения ст. 6 УК РФ, ч. 3 ст. 60 УК РФ, приводит доводы о признании Демидовым С.В. своей вины в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и дачи подробных и последовательных показаний об обстоятельствах совершения преступления. Автор обращает внимание на признание судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Демидову С.В. наличие на иждивении двоих несовершеннолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в даче подробных и правдивых показаний в ходе предварительного расследования, участие в оперативно-розыскных мероприятиях по изобличению лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья Демидова С.В. Автор также полагает необходимым отметить поведение Демидова С.В. после задержания, а именно его раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также отсутствие фактов привлечения Демидова С.В. к уголовной или административной ответственности в период предварительного расследования и рассмотрения дела судом. Оценивая личностные данные Демидова С.В., автор обращает внимание на отсутствие судимостей, удовлетворительную характеристику по месту жительства и положительную по месту работы, наличие на иждивении двоих несовершеннолетних детей, состояние здоровья Демидова С.В. и то, что у врача психиатра он на учете не состоял. Кроме того, автор полагает, что при назначении наказания суд не учел обстоятельства совершения преступления, в соответствии с которыми инициатором сбыта наркотического средства явился "закупщик", без непосредственного участия которого преступление не было бы совершено. Подтверждают приведенные обстоятельства материалы уголовного дела, в соответствии с которыми в УНК имелась информация о сбыте наркотических средств неустановленным лицом. Впоследствии подобрано лицо для участия в оперативно-розыскном мероприятия под псевдонимом "К." и направлено к Демидову С.В. в качестве "закупщика". Однако сведений о причастности именно Демидова С.В. к незаконному сбыту наркотических средств в материалах уголовного дела, в том числе в рассекреченных материалах проведенного оперативно-розыскного мероприятия, не имеется. Между тем, из материалов уголовного дела усматривается, что засекреченный свидетель "К." знаком с Демидовым С.В. около года, осведомлен о его личных данных, номере контактного телефона, и инициатива о прекращении противоправных действий Демидова С.В., связанных с незаконным оборотом наркотических средств исходила именно от него. Автор также обращает внимание на показания Демидова С.В. в ходе судебного следствия о том, что он не занимается незаконным сбытом наркотических средств, а только единожды по просьбе знакомого приобрел наркотическое средство, часть из которого передал знакомому. Приведенные показания Демидова С.В., по мнению автора, согласуются с другими исследованными по делу доказательствами и подтверждают, что сбыт наркотического средства имел место не по инициативе Демидова С.В., а сами обстоятельства имели место единственный раз. Обращая внимание на вид и незначительный размер сбытого наркотического средства, автор считает, что осуждение Демидова С.В. за данное преступление к реальному лишению свободы повлияет на условия жизни его семьи, а именно двоих несовершеннолетних детей, на содержание которых он, работая более трех лет в ООО <данные изъяты> выплачивал алименты. С учетом изложенного, автор полагает возможным назначение Демидову С.В. более мягкого наказания с применением правил ст. 73 УК РФ, исходя из данных о личности осужденного и совокупности обстоятельств, смягчающих наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Демидова С.В. государственный обвинитель помощник прокурора Промышленного района г. Смоленска Калугин В.Н. приводит суждения о несостоятельности доводов апелляционной жалобы осужденного Демидова С.В. и отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, дополнений и возражений, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, что предполагает предоставление сторонам обвинения и защиты равных процессуальных возможностей по отстаиванию своих прав и законных интересов.

В соответствии с названным конституционным принципом ч. 3 ст. 15 УПК РФ закрепляет, что суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты и создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Закрепленное в части 2 статьи 48 Конституции Российской Федерации право каждого задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого в совершении преступления пользоваться помощью адвоката (защитника) является одним из проявлений более общего права на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированного каждому частью 1 статьи 48 Конституции Российской Федерации.

Конституционный Суд РФ неоднократно отмечал, что гарантируемое ст. 48 Конституции РФ право обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи и на свободный выбор адвоката (защитника) для получения от него на конфиденциальной, доверительной основе помощи в отстаивании своих прав и законных интересов подлежит обеспечению на всех стадиях уголовного судопроизводства и не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996 года N 8-П, от 27 июня 2000 года N 11-П, от 26 декабря 2003 года N 20-П, Определение от 6 июля 2000 года N 128-О).

Конкретизируя положения ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, статья ст. 49 УПК РФ, определяет защитника как лицо, осуществляющее в установленном уголовно-процессуальным законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, осужденных, и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

Согласно п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", а также п. 2 ч. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат - защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного.

Как следует из материалов уголовного дела, юридическую помощь при производстве по уголовному делу осужденному Демидову С.В. оказывал адвокат Киргизов С.М.

Осужденный Демидов С.В. на протяжении всего судебного разбирательства пояснял, что наркотическое средство приобрел по просьбе В., на предоставленные им денежные средства, забрав обещанную ему В. часть приобретенного наркотического средства (т. 1 л.д. 208-209).

Между тем адвокат Киргизов С.М., осуществлявший защиту Демидова С.В., не смотря на обозначенную Демидовым С.В. позицию, по сути, не признавшего вину в незаконном сбыте наркотических средств К., обстоятельств, имеющих существенное значение у защищаемого Демидова С.В. не выяснил и в судебных прениях заявил, что не оспаривает квалификацию действий Демидова С.В. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ввиду того, что Демидов С.В. вину в совершении указанного преступления признал в полном объеме и искренне раскаивается в содеянном. Однако в продолжение в выступлении в прениях адвокат Киргизов С.М., войдя в противоречие с ранее обозначенной позицией о виновности Демидова С.В. в совершении преступления, предусмотренного по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, придерживаясь позиции Демидова С.В. в судебном заседании, стал утверждать о не причастности Демидова С.В. к незаконному сбыту наркотических средств ввиду того, что Демидов С.В. по просьбе знакомого, спровоцировавшего его на совершение преступления, приобрел для него наркотическое средство, часть которого передал при встрече. Показания Демидова С.В. о непричастности к незаконному сбыту наркотических средств и провокационном характере действий закупщика, как пояснил Киргизов С.М., подтверждаются исследованными в судебном заседании материалами уголовного дела, в том числе рассекреченными данными оперативно-розыскного мероприятия, не содержащих сведений о причастности Демидова С.В. к незаконному обороту наркотических средств (т. 1 л.д. 152).

Таким образом, исходя из взаимосвязанных вышеуказанных положений ст. 49 УПК РФ, Федерального закона N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекса профессиональной этике адвоката, защитник - адвокат Киргизов С.М., заняв первоначально позицию полного согласия с инкриминируемым его подзащитному преступлению, вопреки позиции Демидова С.В., по сути, не согласившегося с обстоятельствами предъявленного обвинения и правовой оценкой деяния, фактически нарушил обязательства по принятой на себя защите подсудимого Демидова С.В., в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Суд первой инстанции, не смотря на явные противоречия в выступлении защитника - адвоката Киргизова С.М. в прениях относительно фактических обстоятельств инкриминируемого Демидову С.В. преступления и юридической оценки содеянного, и обозначение по делу позиции, противоположной позиции защищаемого им Демидова С.В., на это нарушение закона со стороны защитника - адвоката Киргизова С.М. никоим образом не отреагировал, в связи с чем Демидов С.В. фактически был лишен права на защиту, гарантированного ему Конституцией Российской Федерации и Уголовно-процессуальным кодексом РФ.

Более того, выдвинутую защитником - адвокатом Киргизовым С.М. версию о непричастности Демидова С.В. к незаконному обороту наркотических средств, о провокационном характере действий "закупщика" наркотических средств и оказании пособничества в незаконном приобретении наркотических средств суд не проверил и оценки не дал.

Между тем, закрепленный в статье 14 УПК РФ, принцип презумпции невиновности предусматривает, что бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, возложено на сторону обвинения.

Из приведенных положений вытекает, что отказ суда от рассмотрения и оценки обоснованности доводов защитника подсудимого Демидова С.В. является недопустимым, поскольку это создает преимущества для стороны обвинения, искажает содержание ее обязанности по доказыванию обвинения и опровержению сомнений в виновности лица, позволяя игнорировать подтверждающие эти сомнения данные.

Однако в обжалуемом приговоре не указано, чем опровергнута версия стороны защиты о непричастности Демидова С.В. к незаконному обороту наркотических средств и оказании пособничества в незаконном приобретении наркотических средств, обусловленного провокационными действиями лица, выступавшего в роли "закупщика" наркотических средств при проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Более того, при изложении обстоятельств совершения преступления суд указал в приговоре о том, что (дата) Демидов С.В. из корыстных побуждений за денежное вознаграждение в сумме 1008 рублей, незаконно сбыл (отсыпал) К. наркотическое средство в значительном размере.

При этом, отмечая, что Демидов С.В. вину в предъявленном обвинении признал, суд изложил в приговоре показания Демидова С.В. о том, что наркотическое средство он приобрел по просьбе В. на перечисленные им денежные средства. Приобретенное наркотическое средство передал В. в подъезде ..., оставив часть наркотического средства себе.

Вместе с тем, не смотря на просматривающиеся противоречия, касающиеся обстоятельств совершения преступления в предъявленном Демидову С.В. обвинении и его показаниях относительно лица, которому Демидов С.В. незаконно сбыл наркотическое средство, суд имеющиеся противоречия не устранил, и обстоятельств, имеющих существенное значение, у подсудимого Демидова С.В. не выяснил.

Свидетель обвинения К., данные о личности которого засекречены, о чем указано в списке лиц, подлежащих вызову в суд, приложенному к обвинительному заключению, в судебном заседании не допрошен.

Показания свидетеля К., как усматривается из протокола судебного заседания от (дата), оглашены в судебном заседании. При этом из указанного протокола усматривается, что свидетель К. надлежащим образом и своевременно извещен о месте и времени рассмотрения уголовного дела, но в судебное заседание не явился по неизвестной причине (т.1 л.д.205-209).

Между тем, сведений об извещении свидетеля К. о месте и времени рассмотрения уголовного дела представленные материалы уголовного дела не содержат. В приложенном к обвинительному заключению списке лиц, подлежащих вызову в суд, имеется только ссылка о том, что данные о личности К. засекречены. Сведений о месте нахождения указанного свидетеля приложенный к обвинительному заключению список не содержит.

Более того, в материалах уголовного дела имеется два обращения к Начальнику УКОН УМВД России М. от (дата) и от (дата) с просьбой обеспечить явку в судебное заседание засекреченного свидетеля К. (т. 1 л.д. 184, 200). Однако сведений о получении УКОН УМВД России указанных обращении, как впрочем и об их возращении в суд, материалы уголовного дела не содержат. При этом причины не доставления сотрудниками УКОН УМВД России свидетеля К. в судебные заседания судом не выяснены. Возможность допросить подсудимому Демидову С.В. и его защитнику свидетеля К. предоставлена не была.

Принимая решение об оглашении показаний засекреченного свидетеля К., суд не проверил и не указал предусмотренных законом оснований и, не обеспечив явку и допрос указанного свидетеля в судебном заседании, лишил участников судебного разбирательства право выяснить у данного свидетеля обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.

Между тем, Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 7 декабря 2006 г. N 548-О указывал, что в случае оглашения показаний отсутствующего свидетеля при наличии предусмотренных законом оснований и последующего использования этих показаний, сторонам должна быть предоставлена возможность защиты своих интересов в суде всеми предусмотренными законом способами, включая оспаривание оглашенных показаний, заявление ходатайств об их проверке с помощью других доказательств, а также иные средства, способствующие предупреждению, выявлению и устранению ошибок при принятии судебных решений.

Верховный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре" особо подчеркнул, что с учетом международных договоров каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей, сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов суда лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст. 87, 88 УПК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что, несмотря на участие в стадии судебного разбирательства защитника-адвоката, а также ввиду не предоставления Демидову С.В. и его защитнику возможности допросить свидетеля обвинения, право на защиту подсудимому Демидову С.В. должным образом не было обеспечено, в связи с чем имеется предусмотренное ст. 389.17 УПК РФ основание для отмены постановленного в отношении него приговора и для направления уголовного дела на новое рассмотрение.

Поскольку допущенные при производстве в суде первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона затрагивают основополагающие принципы уголовного судопроизводства - состязательности и обеспечения права обвиняемого на защиту, в отсутствие которых производство по уголовному делу не может быть признано действительным, а постановленный по делу приговор - отвечающим требованиям, предъявляемым к акту правосудия, их устранение невозможно в суде апелляционной инстанции и предполагает в соответствии с положениями ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ повторное рассмотрение дела судом первой инстанции.

В ходе нового судебного разбирательства суду следует, соблюдая принципы уголовного судопроизводства, в том числе принцип обеспечения права обвиняемого на защиту, проверить все доводы, высказанные сторонами по делу, и решить вопрос о виновности подсудимого и его ответственности, исходя из всей совокупности имеющихся по делу доказательств.