Определение Липецкого областного суда

ЛИПЕЦКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 29 апреля 2021 года Дело N 22-473/2021

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:

председательствующего - судьи Здоренко Г.В.

судей Шальнева В.А. и Буркова Г.А.

при помощнике судьи Просветовой Н.С.

с участием: государственного обвинителя Ковалишиной Е.Н.

осуждённого Любимова М.А.

защитника - адвоката Антиповой И.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Антиповой И.В., действующей в защиту интересов осуждённого Любимова М.А. и по апелляционному представлению государственного обвинителя Полянских О.Н. на приговор Елецкого городского суда Липецкой области от 25.02.2021 года, которым

Любимов Максим Андреевич, <данные изъяты>, осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 02 годам 06 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания зачтено время задержания с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, и срок содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В срок отбывания наказания зачтено время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шальнева В.А., выслушав объяснения осуждённого Любимова М.А. и защитника-адвоката Антиповой И.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и возражавших против удовлетворения апелляционного представления; мнение государственного обвинителя Ковалишиной Е.Н. об отмене приговора по изложенным в апелляционном представлении доводам, исследовав материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

обжалуемым приговором Любимов М.А. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере (ч. 2 ст. 228 УК РФ). Преступление совершено осуждённым в г. Ельце Липецкой области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Антипова И.В., действуя в защиту интересов осуждённого Любимова М.А., просит приговор Елецкого городского суда Липецкой области от 25 февраля 2021 года изменить. Считает обжалуемый приговор несправедливым, чрезмерно суровым и подлежащим изменению в части назначенного наказания.

Ссылаясь на ч. 1 ст. 6, ст. 15 УК РФ, разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 г. N 58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания", указывает, что характер и степень общественной опасности преступления сами по себе не могут свидетельствовать о невозможности исправления обвиняемого вне изоляции от общества. Решение о назначении реального или условного наказания должно приниматься с учётом совокупности всех обстоятельств дела, в связи с чем суд безосновательно не усматривает оснований для применения положений, предусмотренных ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Отмечает, что в ходе судебного заседания не было установлено ни одного обстоятельства, отягчающего вину Любимова М.А., а в качестве смягчающих обстоятельств суд указал признание вины, состояние здоровья, молодой возраст.

Полагает, что при назначении наказания суд не в полной мере учёл наличие у Любимова М.А. имеющихся заболеваний, данные о том, <данные изъяты> <данные изъяты> указанные заболевания учитывались судом при избрании и продлении меры пресечения.

Отмечает, что, находясь под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, Любимов М.А. не нарушал избранную меру пресечения.

Признав, что характер и степень общественной опасности содеянного указывает на то, что цели наказания могут быть достигнуты только в условиях изоляции от общества, в тоже время указывает на наличие обстоятельств существенно уменьшающих общественную опасность, но не находит оснований для применения положений статьи 73 УК РФ.

Таким образом, приведя лишь общие положения закона о назначении наказания о порядке применения положений ст. 73 УК РФ, суд не указал мотивы, которые бы свидетельствовали об отсутствии возможности исправления без реального отбытия наказания.

Суд не принял во внимание, что все обстоятельства уменьшают общественную опасность совершенного преступления, и при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, свидетельствуют о возможности исправления осуждённого без реального отбывания наказания, что является основанием для применения правил ст. 73 УК РФ.

Полагает, что определённая судом мера наказания вследствие чрезмерной суровости скорее может отрицательно сказаться на состоянии здоровья Любимова М.А. и жизни его семьи. До заключения под стражу, Любимов М.А. проживал по адресу: <адрес> вместе со своей бабушкой, ДД.ММ.ГГГГ г.р., которая ранее являлась его опекуном. У неё имеется ряд хронических заболеваний. Отец Любимова М.А. - ФИО1 умер в 2007 г. По месту жительства осуждённый характеризуется удовлетворительно, по месту учёбы положительно; к уголовной и административной ответственности не привлекался; на учетах в "ЕПНД" и "ЛОНД" не состоял.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Полянских О.Н. просит приговор Елецкого городского суда Липецкой области от 25.02.2021 г. отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию.

В обоснование требований апелляционного представления указывает, что органами предварительного расследования Любимов М.А. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Суд признал недопустимым доказательством и исключил из числа доказательств: акт по результатам проведения ОРМ "Исследование предметов и документов" от ДД.ММ.ГГГГ, фототаблицу к нему; вещественное доказательство - телефон HONOR 8S модель KSA-LX9 и протокол осмотра данного телефона следователем от ДД.ММ.ГГГГ.

Тем самым суд поставил под сомнение относимость доказательств, добытых по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия "Исследование предметов и документов" от ДД.ММ.ГГГГ к данному уголовному делу, а в частности: доказательства стороны обвинения, касаемые незаконного приобретения наркотического средства Свидетель N 11 и их производные; доказательства стороны обвинения, касаемые обнаружения и изъятия наркотических средств из 3 мест "закладок" с 12 по ДД.ММ.ГГГГ и их производные, так как с учётом исключения из числа доказательств акта по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия "Исследование предметов и документов" от ДД.ММ.ГГГГ, протокола осмотра телефона Любимова М.А., самого телефона, принадлежащего Любимову М.А., данные доказательства не связывают каким-либо образом указанные факты с Любимовым М.А. и, по мнению суда, не могут свидетельствовать о его виновности в незаконном сбыте наркотических средств.

По мнению суда, в судебном заседании не было представлено достаточных и убедительных доказательств того, что Любимов М.А. умышлено совершил какие-либо действия, непосредственно направленные на сбыт наркотического средства, как и не представлено доказательств места, времени, способа и других обстоятельств приобретения Любимовым М.А. наркотического средства, которое он хранил, поскольку кроме признательных показаний иные доказательства, подтверждающие его виновность в незаконном приобретении и сбыте наркотических средств, отсутствуют.

Вместе с тем, суд признал достоверными показания Любимова М.А., данные им в ходе предварительного следствия и показания свидетелей, положил их в основу обвинительного приговора.

Государственный обвинитель считает, что приговор является незаконным, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, неправильно применен уголовный закон, что в соответствии с п.п. 1, 3 ст. 389.15 УПК РФ является основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке.

При этом государственный обвинитель считает, что суд признал недопустимыми доказательствами и исключил из числа доказательств: акт по результатам проведения ОРМ "Исследование предметов и документов" от ДД.ММ.ГГГГ, фототаблицу к нему; вещественное доказательство - телефон HONOR 8S модель KSA-LX9 и протокол осмотра данного телефона следователем от ДД.ММ.ГГГГ необоснованно.

Так, оперативно-розыскное мероприятие "Исследование предметов и документов" было проведено на основании Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в соответствии с требованиями УПК РФ, уполномоченным должностным лицом, при наличии соответствующего разрешения, без представителей общественности, но с применением технических средств фиксации хода и результатов оперативно - розыскных мероприятий.

Относительно ошибочно указанных оперуполномоченным ОМВД России по г. Ельцу Свидетель N 4 в акте по результатам проведения ОРМ "Исследование предметов и документов" фраз о том, что сотовый телефон добровольно предоставлен для исследования Любимовым М.А. и после проведения ОРМ сотовый телефон "Хонор", принадлежащий Любимову М.А., возвращён последнему, как в ходе следствия, так и в суде свидетель Свидетель N 4 дал подробные показания о том, что оперативно-розыскное мероприятие им проводилось после задержания Любимова М.А. и изъятия у последнего наркотических веществ и сотового телефона начальником смены дежурной части.

Изъятие у начальника смены дежурной части ОМВД России по г. Ельцу Свидетель N 5 (протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ), осмотр (протокол осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ), признание и приобщение к уголовному делу вещественного доказательства мобильного телефона HONOR 8S, модель KSA-LX9, имей-код N, имей-код N произведены следователем, в производстве которого находилось уголовное дело, в соответствии с требованиями УПК РФ.

Полагает, что представленные стороной обвинения доказательства бесспорно подтверждают предъявленное Любимову М.А. обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, т.е. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Первоначальные показания Любимова М.А. (изложенные в протоколе допроса подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ и в протоколе допроса обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ), а также показания свидетелей Свидетель N 1, Свидетель N 2 P.O., Свидетель N 3, Свидетель N 4, Свидетель N 5, Свидетель N 13, ФИО3, Свидетель N 6, Свидетель N 7, Свидетель N 14, Свидетель N 15, ФИО2, Свидетель N 8, Свидетель N 9, Свидетель N 10, Свидетель N 12, Свидетель N 16 подробны, логичны, последовательны, согласуются между собой и с иными доказательствами по уголовному делу, в частности, объективно подтверждаются письменными материалами уголовного дела и вещественными доказательствами. Какой-либо личной заинтересованности в исходе дела или иных причин оговаривать подсудимого как сторона обвинения, так и суд со стороны свидетелей не усматривают.

Полагает, что стороной обвинения предоставлено достаточно доказательств того, что Любимов М.А. совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, общей массой 9,66 грамма, <данные изъяты> <данные изъяты><данные изъяты>, часть из которого, а именно наркотическое средство - смесь, общей массой 2,13 грамма, <данные изъяты> <данные изъяты><данные изъяты>, он поместил в четыре тайника ("закладки"), по географическим координатам которые указаны в ходе переписки в интернет-мессенджере "Telegram" в сети "Интернет" с неустановленным лицом с ником "<данные изъяты> <данные изъяты>", при помощи мобильного телефона <данные изъяты>", модель KSA-LX9, в корпусе золотого цвета, с сим-картой компании мобильной связи "МТС", которые были обнаружены и изъяты у Любимова М.А. ДД.ММ.ГГГГ, в ходе его личного досмотра, проведенного сотрудником полиции в присутствии двух понятых.

Установлено, что в мобильном телефоне "<данные изъяты><данные изъяты> в корпусе золотого цвета, изъятом ДД.ММ.ГГГГ у Любимова М.А., была установлена сим-карта компании мобильной связи "МТС" N. Согласно справке N предоставленной ПАО МТС, сим-карте с номером N принадлежит абонентский номер N зарегистрированный на Любимова Максима Андреевича ДД.ММ.ГГГГ г.р. Согласно справке N предоставленной ПАО МТС, абонентский номер +N зарегистрирован на Любимова Максима Андреевича, ДД.ММ.ГГГГ г.р. В мобильном телефоне "<данные изъяты>", изъятом у Любимова М.А., было установлено приложение "Мой МТС", пользователем которого с абонентским номером N был указан Любимов Максим. В мобильном телефоне "HONOR 8S" был установлен графический ключ, который был известен только Любимову М.А., что не позволяло никому кроме Любимова М.А. пользоваться указанным телефоном. Кроме того, в указанном телефоне был установлен интернет-мессенджер "Telegram" при входе в который также был установлен графический ключ, который был известен только Любимову М.А., что не позволяло никому кроме Любимова МА. пользоваться указанным интернет-мессенджером.

В ходе предварительного следствия по уголовному делу осмотрен мобильный телефон "<данные изъяты><данные изъяты>, в корпусе золотого цвета, изъятый ДД.ММ.ГГГГ у Любимова М.А. В ходе осмотра телефона было установлено, что в указанном телефоне имеется функция "Галерея", в которой имеются альбомы с фотографиями. В функции "Галерея" имеется альбом "Все фото", в указанном альбоме имеются четыре фотографии с изображением тайников ("закладок"), их географических координат, описанием наркотического средства и упаковки, находящегося в тайнике ("закладке").

Данные четыре фотографии полностью идентичны и совпадают с четырьмя фотографиями, которые ДД.ММ.ГГГГ в 16 часов 13 минут в интернет-мессенджере "Telegram" в сети "Интернет", установленном в мобильном телефоне телефон "<данные изъяты>", изъятом у Любимова М.А., были отправлены неустановленному лицу с ником "48гс biz", и по географическим координатам указанных в данных фотографиях были обнаружены тайники ("закладки"), откуда изъяты наркотические средства. Кроме того, одна из фотографий, которая имеется как в альбоме "Все фото", так и среди фотографий, отправленных неустановленному лицу с ником <данные изъяты> <данные изъяты>", в интернет - мессенджере "Telegram" в сети "Интернет" установленном в мобильном телефоне телефон "HONOR 8S", изъятом у Любимова М.А., полностью совпадает с фотографией, присланной в 16 часов 16 минут ДД.ММ.ГГГГ в интернет-мессенджере "Telegram" в сети "Интернет" на мобильный телефон ФИО2 И именно с помощью присланной ФИО2 фотографии с изображением тайника ("закладки"), с географическими координатами, описанием наркотического средства и его упаковки, последний обнаружил и приобрел наркотическое средство, которое впоследствии у него было обнаружено и изъято.

В ходе осмотра свойств каждой из четырех фотографий с изображением тайников ("закладок") расположенных в альбоме "Все фото" функции "Галерея", мобильного телефона "<данные изъяты><данные изъяты> установлено, что данные четыре фотографии сделаны ДД.ММ.ГГГГ соответственно в 15 часов 02 минуты, в 15 часов 03 минуты, в 15 часов 06 минут, в 15 часов 29 минут, с помощью мобильного телефона, модель которого указана как "<данные изъяты>

Также в мобильном телефоне был установлен интернет-мессенджере "Telegram". У Любимова М.А., согласно его показаний, имелся аккаунт с абонентским номером N, который зарегистрирован на его имя, с именем пользователя или ником "<данные изъяты><данные изъяты> под которым он (Любимов) был зарегистрирован в интернет-мессенджере "Телеграмм". Согласно результатам оперативно-розыскного мероприятия "Исследование предметов и документов" мобильного телефона "<данные изъяты><данные изъяты>, в корпусе золотого цвета, именно со страницы аккаунта с абонентским номером N, который зарегистрирован на имя Любимова М.А., с именем пользователя или ником "<данные изъяты><данные изъяты> под которым Любимов М.А. был зарегистрирован в интернет-мессенджере "Телеграмм" были отправлены четыре фотографии с изображением тайников ("закладок") с указанием географических координат, описанием наркотического средства и его упаковки из которых впоследствии изъяты наркотические средства.

Показания Любимова М.А. о том, что он ДД.ММ.ГГГГ в сети "Интернет" заказал для своего личного употребления наркотическое средство, стоимость которого в размере 4000 рублей он оплатил через "Киви-кошелек", полностью опровергается собранными по уголовному делу доказательствами. Так, согласно справке N от ДД.ММ.ГГГГ предоставленной "Киви Банк", на Любимова Максима Андреевича ДД.ММ.ГГГГ г.р., в сервисе QIWI Кошелек зарегистрирована учетная запись <данные изъяты> В ходе осмотра диска "CB-R 27.12.2019" N со сведениями о транзакциях в сервисе "Visa QIWI Wallet" произведенных с использованием абонентского номера N за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также диска CB-R ДД.ММ.ГГГГ." N со сведениями о транзакциях в сервисе "Visa QIWI Wallet" произведенных с использованием абонентского номера N за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, установлено, что ДД.ММ.ГГГГ по учетной записи N, зарегистрированной на Любимова Максима Андреевича ДД.ММ.ГГГГ г.р. никаких входящих и исходящих платежей не производилось.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд считает приговор законным, обоснованным и справедливым.

Обстоятельства, при которых Любимов М.А. совершил преступление, изложенное в приговоре, и которые в силуст.73УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно. Обжалуемый приговор в отношении Любимова М.А. соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ. Виновность Любимова М.А. в совершении им преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, подтверждается собранными доказательствами, полно, всесторонне и объективно исследованными в судебном заседании, которые получили надлежащую и мотивированную оценку суда согласно требованиям ст. 88 УПК РФ.

В судебном заседании суда первой инстанции Любимов М.А. вину по предъявленному ему обвинению признал частично, признав вину только в незаконном хранении наркотических средств.

При этом показал, что в ноябре 2019 г. он решилприобрести для личного употребления наркотическое средство. Используя интернет - ресурс, он связался с администратором сайта, через который можно было приобрести наркотическое средство. По итогам разговора с которым, Любимов М.А. перевёл администратору сайта четыре тысячи рублей на "Киви кошелек". ДД.ММ.ГГГГ ему были присланы координаты закладки. Примерно в двенадцать часов дня ДД.ММ.ГГГГ Любимов М.А. в указанном администратором сайта месте подобрал пачку из-под сигарет, в которой находилось пятнадцать свертков с веществом, которые осуждённый положил в правый карман куртки. Через некоторое время, примерно в 13 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ, его задержали сотрудники полиции, доставили в дежурную часть органа внутренних дел, где в ходе личного обыска у него обнаружили и изъяли указанные пятнадцать свёртков с наркотическим средством. Также у него был изъят, принадлежащий ему сотовый телефон. Причастность к производству закладок наркотических средств, а также к совершению каких - либо иных действий, направленных на сбыт наркотических средств Любимов М.А. отрицает.

Помимо признательных показаний осуждённого, его виновность в совершении изложенного преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, подтверждается следующими доказательствами, исследованными судом первой инстанции и приведёнными в обжалуемом приговоре.

Свидетели Свидетель N 4, Свидетель N 3, Свидетель N 2 и Свидетель N 1 в судебном заседании показали, что ДД.ММ.ГГГГ в 16 часов 35 минут, в ходе проведения мероприятий, направленных на выявление административных правонарушений и преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, ими, рядом с домом N по <адрес>, был задержан Любимов М.А., который после задержания сообщил, что при нём находятся: наркотическое средство - "соль" и принадлежащий ему мобильный телефон "HONOR".

Затем Любимов М.А. был доставлен в отдел полиции <адрес>, где в ходе его личного досмотра в кармане куртки были обнаружены и изъяты: 15 свертков с веществом внутри, которое как пояснил сам Любимов М.А., является наркотическим средством - "соль", а также мобильный телефон.

Свидетель Свидетель N 5 также показал, что ДД.ММ.ГГГГ он, являясь начальником смены дежурной части ОМВД России по городу Ельцу, находился на суточном дежурстве (с 08 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ до 08 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ). В 16 часов 40 минут ДД.ММ.ГГГГ сотрудники полиции Свидетель N 4, Свидетель N 3, Свидетель N 1 и Свидетель N 2 доставили в дежурную часть ОМВД России по городу Ельцу задержанного ими Любимова М.А., который подозревался в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ. Была установлена личность задержанного, и был проведён его личный досмотр. В ходе проведения личного досмотра в присутствии понятых у Любимова М.А. в правом переднем наружном кармане куртки были обнаружены 15 свертков из изоляционной ленты черного цвета с веществом внутри, а в правом переднем кармане джинсов, надетых на Любимове М.А., обнаружен мобильный телефон "<данные изъяты> Обнаруженные у Любимова М.А. 15 свертков из изоляционной ленты черного цвета с веществом внутри и мобильный телефон "<данные изъяты>" были изъяты и помещены в пустые бумажные конверты, которые были упакованы, оклеены листами бумаги с оттисками круглой печати "Дежурная часть N". На конвертах сделаны пояснительные надписи, а также расписались присутствующие при проведении досмотра, а именно двое понятых, Любимов и Свидетель N 5. В ходе проведения личного досмотра Любимова М.А., а также перед его началом и по его окончанию от участвующих в досмотре лиц никаких замечаний либо заявлений не поступило. Протокол задержания Любимова М.А. был подписан приглашенными понятыми, Любимовым М.А. и Свидетель N 5

Свидетели ФИО3 и Свидетель N 13, являвшиеся понятыми при проведении ДД.ММ.ГГГГ личного досмотра Любимова М.А., дали показания аналогичные показаниям свидетеля Свидетель N 5

Из рапорта Свидетель N 2 от ДД.ММ.ГГГГ. (т. 1 л.д. 21) следует, ДД.ММ.ГГГГ в 16 часов 35 минут в <адрес>, возле <адрес>, им, совместно с сотрудниками полиции Свидетель N 3, Свидетель N 4, Свидетель N 1 по подозрению в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ задержан Любимов Максим Андреевич, который сообщил, что при себе имеет наркотическое средство - "соль". По подозрению в употреблении наркотических средств Любимов М.А. был доставлен в дежурную часть ОМВД России по г. Ельцу.