Дата принятия: 24 марта 2021г.
Номер документа: 22-468/2021
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ЯРОСЛАВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 24 марта 2021 года Дело N 22-468/2021
Город Ярославль "24" марта 2021 года
Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе:
председательствующего Чугунова А. Б.
и судей Игнатьевой И. К., Коптелковой О. А.
при ведении протокола помощником судьи Тихменевой С. А.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осуждённой Девилоховой Ш. А. - адвоката Калинина Н. Е. на приговор Ростовского районного суда Ярославской области от 11 декабря 2020 года, которым
Девилохова Шодигул Асадбековна
осуждена по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима; срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 28 февраля 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; решён вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад председательствующего Чугунова А. Б., выступления осуждённой Девилоховой Ш. А. и её защитника - адвоката Калинина Н. Е. в поддержание апелляционной жалобы, мнение прокурора Сизова А. А. об отсутствии оснований отмены либо изменения приговора, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Девилохова Ш. А. осуждена за совместное и по предварительному сговору с неустановленным лицом покушение 28 февраля 2020 года на незаконный сбыт вещества, содержащего ацетилкодеин, диацетилморфин (героин) и 6-моноацетилморфин, общей массой 199,204 грамма.
В апелляционной жалобе защитник просит приговор изменить, применив ст. 73 УК РФ или ст. 82 УК РФ. Ссылается на то, что Девилохова Ш. А. совершила преступление в силу стечения тяжёлых жизненных обстоятельств, считает возможным условное осуждение либо предоставление ей отсрочки отбывания наказания до достижения её ребёнком четырнадцатилетнего возраста, чему, по его мнению, не препятствует иностранное гражданство осуждённой. Обращает внимание на второй абзац двадцать восьмого листа приговора и отмечает, что 28 февраля 2020 года в г. Ярославле Девилохова Ш. А. тайники не оборудовала.
Проверив по апелляционной жалобе законность, обоснованность и справедливость приговора, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим изменению ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда установленным им фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильного применения уголовного закона.
В силу ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.
Как на доказательство районный суд сослался на компакт-диск и протокол осмотра компакт-диска с видеозаписью проведённого в отношении задержанной Девилоховой Ш. А. негласного оперативно-розыскного мероприятия "опрос" .
Проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом.
Освобождая подозреваемого от обязанности доказывать свою невиновность и свидетельствовать против себя и обеспечивая право пользоваться помощью адвоката, Конституция РФ исходит из особого статуса этого субъекта уголовно-процессуальных отношений и необходимости установления дополнительных гарантий защиты его законных интересов.
Носящие общий характер нормы Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не могут применяться в отношении подозреваемого без учёта особенностей его правового положения, вытекающих из предписаний Конституции РФ и УПК РФ.
Между тем опрос фактически задержанной и подозреваемой в совершении преступления Девилоховой Ш. А. проводился без разъяснения ей процессуальных прав, в том числе права не свидетельствовать против себя и отказаться от дачи объяснений и показаний, пользоваться помощью переводчика и защитника, и посему результат названного оперативно-розыскного мероприятия, не отвечающий требованиям УПК РФ, нельзя использовать в качестве доказательства.
Девилоховой Ш. А. вменён в вину квалифицирующий признак незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.
Согласно ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признаётся совершённым группой лиц по предварительному сговору, если в нём участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления, то есть объективная сторона преступления выполнялась двумя или более соисполнителями.
По приговору, роль сообщника виновной сводилась к незаконному приобретению партий содержащих наркотические средства веществ по договорённостям с поставщиками, к организации перевозки (а осуждённая признана виновной в приобретении и хранении для сбыта) наркотических средств - даче указаний Девилоховой Ш. А. и передаче ей сведений о количестве, времени и месте изъятия наркотиков из тайников в Московской области, к обеспечению денежного вознаграждения Девилоховой Ш. А.
Однако доказательств приобретения партий наркотических средств по договорённости с поставщиками именно этим лицом государственным обвинителем суду первой инстанции не представлено.
Исходя из сформулированного следователем обвинения, само неустановленное лицо наркотические средства не перевозило, не хранило и в тайники не помещало, вступать в контакт с покупателями, получать от них оплату и сообщать им о местонахождении тайников с расфасованными наркотиками не предполагало.
Остальные же описанные в приговоре действия неизвестного соучастника согласно ч.ч. 2, 3 и 5 ст. 33 УК РФ не являлись выполнением хотя бы части объективной стороны преступления, то есть непосредственным соисполнением незаконного сбыта наркотических средств.
Таким образом, правовая оценка районным судом преступления как совершённого группой лиц по предварительному сговору ошибочна.
Поэтому судебная коллегия, изменяя приговор, исключает из доказательств компакт-диск и протокол осмотра компакт-диска с видеозаписью негласного оперативно-розыскного мероприятия "опрос", исключает квалифицирующий признак совершения незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору и смягчает назначенное осуждённой наказание.
Других оснований для изменения приговора нет.
Кроме приведённого выше, нарушений уголовно-процессуального закона, каковые путём лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства либо иным путём повлияли бы или могли бы повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, судом первой инстанции не допущено.
Помимо изменяемых исключением упомянутого квалифицирующего признака, юридически значимые фактические обстоятельства дела установлены районным судом на основе достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, исследованных и оцененных по правилам ст.ст. 87-88 и 307 УПК РФ.
В цитируемой и критикуемой в апелляционной жалобе фразе, содержащейся во втором абзаце двадцать восьмого листа приговора и касающейся текстовых и голосовых сообщений, речь идёт о предполагавшемся, но не осуществлённом сбыте наркотического средства 28 февраля 2020 года в г. Ярославле.
Несмотря на исключение из доказательств результата оперативно-розыскного мероприятия "опрос", виновность Девилоховой Ш. А. в совершении преступления подтверждена прочими результатами оперативно-розыскной деятельности, показаниями свидетелей, заключениями экспертов, протоколами следственных действий (осмотров), а также показаниями Девилоховой Ш. А. в принятой судом первой инстанции части.
Деяние Девилоховой Ш. А. должно быть квалифицировано по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Наказание осуждённой назначено с соблюдением норм ч. 3 ст. 66 УК РФ и ст. 64 УК РФ, при назначении наказания учтены характер и степень общественной опасности преступления, личность Девилоховой Ш. А., смягчающие обстоятельства и отсутствие отягчающих, влияние наказания на исправление виновной и на условия жизни её семьи.
Районный суд обоснованно не усмотрел повода для признания жизненной ситуации Девилоховой Ш. А. стечением тяжёлых обстоятельств, кои стали бы влекущей снисхождение причиной совершения преступления, ибо семейное и материальное положение трудоспособной и получившей разрешение на проживание в РФ сугубо для работы осуждённой отнюдь не является необычным, особенным и весьма отличающимся от положения как большинства прибывающих в РФ для занятия трудовой деятельностью мигрантов - граждан государств, некогда бывших республиками СССР, так и множества граждан РФ.
Вместе с тем обстоятельства, смягчающие наказание, и данные о личности виновной вкупе с её поведением после совершения преступления признаны исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности особо тяжкого преступления против здоровья населения и послужили основанием для назначения лишения свободы на срок ниже низшего предела, определённого санкцией части 4 статьи 228-1 УК РФ.
Изложенные в приговоре выводы о необходимости и назначения лишения свободы, и его реального отбывания Девилоховой Ш. А. для достижения целей наказания мотивированны и верны.
Условное осуждение Девилоховой Ш. А. либо предоставление ей отсрочки отбывания лишения свободы не отвечало бы целям восстановления социальной справедливости, исправления виновной и предупреждения совершения новых преступлений.
При этом судом первой инстанции правильно принято во внимание иностранное гражданство Девилоховой Ш. А., поскольку в соответствии с пп. 5 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" ранее выданное разрешение на временное проживание аннулируется, если иностранный гражданин осуждён за совершение преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, и обязанность временно проживающего при нахождении его на свободе выехать за пределы территории РФ делает невозможным контроль специализированного государственного органа РФ над поведением такого осуждённого в случае применения ст. 73 УК РФ или ст. 82 УК РФ.
Руководствуясь ст.ст. 389-13, 389-20 и 389-28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ростовского районного суда Ярославской области от 11 декабря 2020 года в отношении Девилоховой Шодигул Асадбековны изменить -
исключить из доказательств компакт-диск и протокол осмотра компакт-диска с видеозаписью негласного оперативно-розыскного мероприятия "опрос",
исключить квалифицирующий признак совершения незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору,
снизить срок назначенного по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ наказания в виде лишения свободы до 4 (четырёх) лет 9 (девяти) месяцев.
В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника осуждённой Девилоховой Ш. А. - адвоката Калинина Н. Е. - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47-1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции через Ростовский районный суд Ярославской области в течение 6 месяцев со дня вынесения, а осуждённой - в тот же срок со дня вручения ей копии определения; осуждённая вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. В случае пропуска или отказа в восстановлении указанного срока апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47-1 УПК РФ, непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции.
Председательствующий А. Б. Чугунов
Судья И. К. Игнатьева
Судья О. А. Коптелкова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
