Дата принятия: 16 июня 2020г.
Номер документа: 22-460/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КАЛИНИНГРАДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 16 июня 2020 года Дело N 22-460/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда в составе:
председательствующей судьи Татаровой Т.Д.,
судей Барановой Н.А., Кирмасовой Н.И.,
при секретарях Глуховой Е.М., Чика О.А.,
с участием прокуроров отдела прокуратуры Калининградской области Черновой И.В., Новиковой Н.Е.,
осужденного ФИО1 (в режиме видеоконференц-связи),
защитника - адвоката Айриян Ж.Э.
рассмотрела уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Бирюкова В.Э., апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и адвоката Айриян Ж.Э.
на приговор Багратионовского районного суда Калининградской области от 8 ноября 2019 года, которым
ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,
осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания постановлено исчислять с 8 ноября 2019 года.
В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 18 марта 2019 года по 7 ноября 2019 года.
Заслушав доклад судьи Татаровой Т.Д., выступления осужденного, адвоката, поддержавших доводы апелляционных жалоб об отмене приговора, прокурора, полагавшей приговор подлежащим отмене, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО1 признан виновным в том, что 13 марта 2019 года в условиях оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" незаконно сбыл С1 наркотическое средство в крупном размере - смесь (препарат), содержащий в своем составе наркотические средства карфетанил и метадон, общей массой 0,018 г.
В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Бирюков В.Э. просит исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на редакцию от 29 июля 2017 года Постановления Правительства РФ N 1002 от 1 октября 2012 года, а также указать о применении п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ при зачете времени содержания ФИО1 под стражей в период с 18 марта по 7 ноября 2019 года включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 просит отменить приговор, приводит следующие доводы.
Сбытом наркотических средств он не занимался, а покупал их для собственного употребления, 13 марта 2019 года С1 наркотические средства продал С6
Видеозапись оперативно-розыскного мероприятия сфальсифицирована С4 и С5
Согласно материалам дела С1 передал сотрудникам полиции один полимерный сверток с наркотическим веществом, однако на экспертное исследование представлено два свертка.
Протокол добровольной выдачи С1 наркотического средства составлен разными пастами, что указывает на то, что его заполняли в разные дни.
Его (ФИО1) в день проведения мероприятия не задерживали. Деньги, выделенные на закупку, не изымали.
Документы, содержащиеся в материалах дела, в том числе протоколы допроса свидетелей, сфальсифицированы.
14 марта 2019 года его незаконно задержали, произвели обыск по месту жительства, в ходе которого ничего запрещенного изъято не было. Постановление о признании обыска в жилище законным ему не направлено, что лишило возможности обжаловать его.
После задержания С4 его избил и вымогал денежные средства.
Протокол допроса в качестве подозреваемого он подписал, находясь в состоянии наркотического опьянения.
При направлении конверта, содержащего свертки с наркотическими веществами, на экспертное исследование, эксперт констатирует, что целостность конверта не нарушена, в то время как свертки с наркотическими веществами осматривались судом при рассмотрении ходатайства следователя об избрании в отношении него (ФИО1) меры пресечения в виде заключения под стражу. Осмотр предметов проводился следователем С2 без него и без защитника. Фотографии и окончание заключения эксперта удалены из материалов уголовного дела.
Протокол допроса в качестве обвиняемого он подписал после угроз в свой адрес от следователя С2
Протокол осмотра предметов от 30 мая 2019 года сфальсифицирован следователем.
Свидетель С1 в судебном заседании показал, что при проведении проверочной закупки находился в состоянии алкогольного опьянения, следователь С2 его не допрашивала, документы для подписи ему привозили домой в напечатанном виде, сбытом наркотических средств на территории <адрес> занимается С6, а не ФИО1
Свидетели С6 и С7 во время их допроса в судебном заседании находились в состоянии наркотического опьянения, но пояснили, что он (ФИО1) сбытом наркотических средств не занимается.
С6 показал, что 13 марта 2019 года С1 звонил ему.
Понятые С4 и С3 ранее неоднократно по принуждению С4 участвовали в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве понятых, протоколы допросов им привозили домой в напечатанном виде, и они их подписывали не читая.
Все свидетели, допрошенные в судебном заседании, от своих показаний, данных ими на стадии предварительного следствия, отказались.
Показания С1, С4, С3, С7, С8, а также его показания, опровергают пояснения С4, С5, С2
Имела место провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности.
Показания С4 и С5 недостоверны, поскольку в настоящее время они не являются сотрудниками правоохранительных органов, в отношении С4 ведется уголовное дело.
В приговоре неверно отражено о признании им вины на предварительном следствии.
В апелляционной жалобе в защиту интересов осужденного ФИО1 адвокат Айриян Ж.Э. просит приговор отменить в связи с непричастностью ФИО1 к инкриминируемому деянию, освободить его из-под стражи. Приводит следующие доводы.
В нарушение разъяснений постановления Пленума Верховного Суда РФ N 55 "О судебном приговоре" судом в приговоре выборочно приведены и оценены доказательства.
ФИО1 на протяжении судебного следствия заявлял, что в один из дней, точную дату он не мог вспомнить, сотрудники полиции забрали его ночью из дома, увезли в отдел полиции и избили. Далее отвезли его в мировой суд 1-го судебного участка Багратионовского района Калининградской области, где в отношении него 15 марта 2019 года было вынесено постановление по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного ареста сроком на трое суток, а 18 марта 2019 года он был задержан и доставлен в отдел полиции.
Умысла на получение прибыли у ФИО1 не было, так как он работал и имел постоянный источник дохода. Ни один из свидетелей, допрошенных в ходе судебного следствия, не указал на него как на лицо, занимающееся сбытом наркотических средств.
Допрошенный в судебном заседании свидетель С1 показания, данные им на стадии предварительного следствия, не поддержал. Показал, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия был в состоянии алкогольного опьянения, все документы были составлены заранее. Заявление о желании принять участие в проверочной закупке было составлено не им, а сотрудниками полиции. В заявлении исправлена сумма, выделенная на проведение мероприятия. На тот момент в отношении него велось уголовное преследование, и С4 обещал ему помощь в благополучном исходе дела.
С1 в судебном заседании указал на С6 как на лицо, занимающееся сбытом наркотических средств, пояснил, что именно он продал ему наркотическое средство, а не ФИО1 На нем находилась аппаратура видеофиксации, но при этом протокол не составлялся, денежные средства ему передавались номиналом две купюры по 500 рублей и две купюры по 100 рублей, а не купюра номиналом 1000 рублей и две купюры номиналом по 100 рублей. С4 велел ему передать денежные средства ФИО1 таким образом, чтобы на купюрах остались его отпечатки пальцев.
С1 не мог вспомнить точную дату проведения оперативно-розыскного мероприятия.
В показаниях свидетеля С1, данных им на стадии предварительного следствия и в ходе судебного заседания, нет указания на то, что именно ФИО1 занимался сбытом наркотических средств, в то время как в приговоре это отмечено.
Свидетель С4 показания, данные им на стадии предварительного следствия, не поддержал. Указал, что все время со вторым понятым С3 находился в автомобиле, в магазин "Лаванда" вместе с С1 не заходил, передачу от ФИО1 С1, равно как и от С1 сотрудникам полиции, каких-либо предметов не видел. Документы, находящиеся в материалах дела и заверенные его подписью, ему на следующий день привезли домой сотрудники полиции, а он их подписал не читая.
Свидетель С3 в судебном заседании указал, что документы ему привезли домой на следующий день после проведения проверочной закупки в напечатанном виде. В отдел полиции для дачи показаний в качестве свидетеля его не вызывали, в его присутствии денежные средства не помечались и С1 не передавались.
Проверочная закупка проводилась с грубым нарушением законодательства.
Свидетель С5 не смог ответить точно ни на один из поставленных перед ним вопросов.
Свидетель С4 допрашивался в ходе судебного следствия дважды и пояснял, что плохо помнит рассматриваемые события.
Свидетель С2 подтвердила, что протокол допроса в качестве обвиняемого привезла ФИО1 в напечатанном виде и при себе технических средств не имела.
Стороной защиты было заявлено ходатайство об обозрении видеозаписи, на которой зафиксировано оперативно-розыскное мероприятие, но обозреть данную видеозапись в судебном заседании не удалось, заявленное ходатайство разрешено не было.
В приговоре должным образом не учтены данные о личности ФИО1, который ранее не судим, характеризуется положительно.
После проведения оперативно-розыскного мероприятия ФИО1 задержан не был, его личный досмотр не проводился, смывы с рук не отбирались, денежные средства, выделенные на проведение "проверочной закупки", у него не изымались.
Протоколы допросов свидетелей С1, С4, С3 подлежали исключению из числа доказательств.
Ходатайства стороны защиты в ходе предварительного следствия неоправданно отклонялись.
Проверив материалы дела, обсудив доводы сторон, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене вследствие существенных нарушений уголовно-процессуального закона.
В обоснование виновности суд сослался в приговоре на протокол допроса ФИО1 в качестве подозреваемого от 18 марта 2019 года (т. 1 л.д. 189-192), однако данный процессуальный документ в судебном заседании не оглашался, но был исследован в апелляционной инстанции. Как видно из протокола судебного заседания, судом первой инстанции был исследован протокол допроса ФИО1 в качестве обвиняемого от 17 июня 2019 года. (т. 1 л.д. 231-234)
Сторона защиты оспаривает достоверность и допустимость в качестве доказательств указанных протоколов, а также протоколов допроса следователем в качестве свидетелей закупщика С1, понятых С4, С3
Проверяя доводы защиты, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.
Согласно ст. 189 УПК РФ процедура допроса предполагает получение следователем от допрашиваемого лица информации об обстоятельствах, подлежащих доказыванию.
В силу ч.ч. 1, 2 ст. 190 УПК РФ ход и результаты допроса отражаются в протоколе. Показания допрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно. Вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. В протокол записываются все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем или на которые отказалось отвечать допрашиваемое лицо, с указанием мотивов отвода или отказа.
В судебном заседании ФИО1 указал, что 13 марта 2020 года наркотические средства у С6 покупал только для личного употребления. С1 получил наркотическое средство не от него, а от С6 Также из показаний ФИО1 усматривается, что оперативным сотрудником к нему было применено насилие. В результате этого, а также, будучи введенным им в заблуждение относительно того, что "проверочная закупка" проводилась в отношении С6, он подписал протокол допроса в качестве подозреваемого.
Как следует из материалов дела, 18 марта 2019 года ФИО1 был задержан в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ по подозрению в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и допрошен в качестве подозреваемого в помещении пункта полиции по Мамоновскому городскому округу.
Согласно изготовленному с помощью компьютера протоколу ФИО1 при допросе в качестве подозреваемого сообщил, что 12 марта 2019 года сотрудники ОНК МО МВД России "Багратионовский" попросили его поучаствовать в качестве закупщика в "проверочной закупке" наркотических средств у С6, он отказался и предложил привлечь в качестве закупщика С1 13 марта 2019 года С1 позвонил ему и по телефону спросил, будет ли он приобретать наркотическое средство, он ответил утвердительно. Вечером в присутствии С7 он встретился с С1 и получил от него 1400 рублей для приобретения тому двух условных доз наркотического средства. После этого они проследовали к месту жительства С6, занимающегося распространением наркотических средств на территории <адрес>. После размена в магазине денежной купюры он зашел в подъезд дома, где живет С6, и дал тому 2400 рублей, а С6 передал ему 4 свертка с наркотическим средством. Выйдя на улицу, он по одному свертку отдал С1 и С7, а два оставил себе для употребления.
В исполненном с помощью компьютера протоколе допроса ФИО1 в качестве обвиняемого от 17 июня 2019 года указано, что допрос проводился следователем С2 в помещении следственного кабинета изолятора временного содержания МО МВД России "Багратионовский". Содержание протокола аналогично содержанию протокола допроса подозреваемого. Однако количество условных доз наркотического средства, полученных ФИО1, указано следователем как "3 или 4" и отражено, что точно ФИО1 их количество не помнит.
Следует отметить, что после допроса ФИО1 в качестве подозреваемого, где он пояснял о 4 условных дозах, к моменту допроса в качестве обвиняемого следствие располагало распечаткой записи с DVD-R диска проверочной закупки, из которой явствовало, что ФИО1 у подъезда произнес фразу: "...открывай, я уже подошел к двери...три... давай...".
После оглашения в судебном заседании первой инстанции протокола допроса в качестве обвиняемого (т. 1 л.д. 231-234) ФИО1 пояснил, что на самом деле следователь С2 его не допрашивала и показания с его слов не записывала, а принесла заранее изготовленный протокол, который он, не читая, подписал.
Следователь С2 суду подтвердила, что привезла в изолятор временного содержания заполненный протокол допроса в качестве обвиняемого, пояснив, что на случай несогласия ФИО1 с изготовленным ею текстом с собой у нее имелись и чистые бланки протокола допроса. ФИО1 и его защитник Айриян Ж.Э. согласились подписать изготовленный заранее протокол.
Таким образом, в судебном заседании фактически установлено, что следователь без участия обвиняемого изготовила протокол допроса, внеся в него по своему усмотрению новые обстоятельства. Однако суд этому надлежащей оценки не дал, при том, что ФИО1 отрицал, что забыл количество переданных ему условных доз.
Уклонившись от разрешения вопросов о соответствии процедуры допроса ФИО1 в качестве обвиняемого требованиям ст.ст. 189, 190 УПК РФ, о соблюдении его права на защиту, суд сослался в приговоре на не исследованный в судебном заседании протокол допроса ФИО1 в качестве подозреваемого (т. 1 л.д. 189-192). При этом не соотнес его содержание с содержанием DVD-R диска и протокола допроса ФИО1 в качестве обвиняемого. К тому же не понятно, какой именно из протоколов допроса ФИО1 принят судом в основу обвинения: не исследованный в судебном заседании протокол от ДД.ММ.ГГГГ или оглашенный протокол от ДД.ММ.ГГГГ, на который нет ссылки в приговоре.
Более того, свидетели С1, С4, С3 в судебном заседании дали показания в пользу ФИО1 и настаивали на том, что на предварительном следствии, не читая, подписали процессуальные документы, также изготовленные заранее без их участия.
При таких обстоятельствах, когда следователь сочла возможным составление протокола допроса обвиняемого без фактического его проведения и подтвердила этот факт, суду надлежало тщательно проверить и обстоятельства допросов свидетелей С1, С4, С3, а также обстоятельства составления и подписания ими документов оперативно-розыскного мероприятия.
Кроме того, в судебном заседании, отстаивая свою позицию о невиновности и самооговоре вследствие применения к нему насилия со стороны оперативного сотрудника, ФИО1 заявил ходатайство об истребовании сведений о наличии у него телесных повреждений, которое не было поддержано защитником. После перерыва в судебном заседании, объявленном для консультации с адвокатом, ФИО1 сообщил, что этот вопрос в числе других он переносит на прения, что само по себе исключало проверку данных доводов без возобновления судебного следствия. (т. 3 л.д. 28 оборот, 29)
Судебная коллегия приходит к выводу, что при таких условиях нерассмотрение не поддержанного защитником ходатайства, направленного на установление существенных обстоятельств, касающихся допустимости и достоверности протокола допроса в качестве подозреваемого как доказательства вины, нарушило право ФИО1 на защиту и на справедливое судебное разбирательство.
Помимо этого согласно ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
По смыслу закона основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" является поступление в орган дознания сведений о причастности того или иного лица к незаконному сбыту наркотических средств, то есть о том, что это лицо совершает активные действия, направленные на распространение (продажу) наркотиков. Любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема.
Данные требования закона также нарушены.
Как видно из материалов дела, проверочная закупка наркотического средства "героин" в количестве двух условных доз проводилась в отношении "неустановленного мужчины" в связи с поступлением информации о том, что "неустановленное лицо совместно с неустановленным мужчиной" осуществляет сбыт героина по цене 600 рублей за одну условную дозу. В то же время из представленных материалов оперативно-розыскной деятельности явствует, что С1 сообщил в ОНК МО МВД России "Багратионовский" о том, что незаконным сбытом наркотических средств занимается конкретное лицо - ФИО1
Суд должным образом не проверил достоверность этих сведений. Более того, не установил и не отразил в приговоре, какие конкретные действия ФИО1 указывали на то, что он независимо от деятельности работников правоохранительных органов намеревался сбыть наркотическое средство С1
Таким образом, судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем ограничения гарантированных прав ФИО1 повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения. Нарушение права на защиту в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции неустранимо в суде апелляционной инстанции, поэтому приговор следует отменить с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, как это предусмотрено ч.ч. 1 и 2 ст. 389.22 УПК РФ.
С учетом изложенного апелляционные жалобы ФИО1 и его защитника подлежат частичному удовлетворению.
При новом рассмотрении дела суду надлежит с соблюдением прав участников процесса полно, всесторонне и объективно разобраться в деле с учетом доводов сторон, в том числе приведенных в апелляционных жалобах, по результатам принять законное, обоснованное и справедливое решение. В случае вынесения обвинительного приговора принять во внимание обстоятельства, указанные в представлении прокуратуры.
Отменяя приговор, судебная коллегия приходит к выводу, что обвиняемому ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу необходимо изменить на запрет определенных действий. При этом учитывается то, что ФИО1 имеет постоянное место жительства, работал, ранее не судим. Необходимость применения меры пресечения вызвана тем, что обвиняемый в совершении особо тяжкого преступления ФИО1 являлся потребителем наркотических средств, поэтому может совершить новое преступление, а также, будучи знакомым со свидетелями, может воздействовать на них.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Багратионовского районного суда Калининградской области от 8 ноября 2019 года в отношении ФИО1 отменить.
Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе суда.
Меру пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу изменить на запрет определенных действий на срок 2 месяца - до 16 августа 2020 года.
Возложить на ФИО1 обязанность своевременно являться по вызовам в суд.
В соответствии с ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ запретить ФИО1:
выходить в период с 21.00 до 7.00 часов за пределы жилого помещения по адресу: <адрес>;
посещать развлекательные мероприятия и участвовать в них;
общаться с лицами, указанными в обвинительном заключении по уголовному делу в списке лиц, подлежащих вызову;
отправлять и получать почтово-телеграфные отправления;
использовать средства связи и информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет", кроме использования средств связи для вызова скорой медицинской помощи, сотрудников правоохранительных органов, аварийно-спасательных служб в случае возникновения чрезвычайной ситуации, а также для общения с контролирующим органом, защитником, судом.
В случае такого использования средств связи ФИО1 обязан сообщить об этом в контролирующий орган.
Контроль за соблюдением меры пресечения ФИО1 поручить федеральному органу исполнительной власти - УФСИН России по Калининградской области.
Разъяснить ФИО1, что в случае нарушения установленных обязанностей и запретов мера пресечения может быть изменена на более строгую.
Обвиняемого ФИО1 из-под стражи освободить.
Председательствующий:
Судьи:
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
