Определение Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 20 октября 2020 года №22-459/2020

ВЕРХОВНЫЙ СУД КАБАРДИНО-БАЛКАРСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 20 октября 2020 года Дело N 22-459/2020
20 октября 2020 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино- Балкарской Республики в составе:
председательствующего - Сабанчиевой Х.М.
судей - Баговой Т.Н., Хацаевой С.М.,
при секретаре - Моловой Д.А.,
с участием прокурора Маргушева А.В.,
осужденного Жемухова Х.А. в режиме видеоконференц-связи, адвокатов -Маремуковой Р.В. и Каровой Ж.Х., в его защиту,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление и дополнение к нему государственного обвинителя - помощника прокурора района Геляева Т.Д. на приговор Урванского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03 марта 2020 года, которым
Жемухов Х.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> КБР, <данные изъяты>, не судимый,
осуждён
-по ч.1 ст.228.1 УК РФ (09.08.2018г.) на 4 года лишения свободы;
-по ч.1 ст.228 УК РФ на 1 год лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Жемухову Х.А. окончательно определено наказание в виде 4 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения в виде содержания под стражей, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения.
Срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу, засчитав в него время задержания и содержания Жемухова Х.А. под стражей с 09 октября 2018 года, в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.
На основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ Жемухов Х.А. оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст.228.1 УК РФ (03.09.2018г.) за отсутствием в его деянии состава преступления. В соответствии со ст.134 УПК РФ за ним признано право на реабилитацию в этой части.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Сабанчиевой Х.М., выслушав прокурора Маргушева А.В., поддержавшего доводы апелляционного представления и дополнения к нему, осужденного Жемухова Х.А., адвокатов Маремукову Р.В. и Карову Ж.Х., полагавших приговор законным и обоснованным, судебная коллегия
установила:
Жемухов Х.А. признан судом виновным в том, что с целью незаконного сбыта наркотических средств, из корыстных побуждений, желая материально обогатиться, при неустановленных следствием обстоятельствах путем сбора верхушечных частей и листьев дикорастущей конопли незаконно приобрел и хранил наркотическое средство - марихуану массой 2,3 гр., которое 09.08.2018 года в 17 часов 10 минут, находясь на лестничной площадке 4 этажа 4 подъезда многоквартирного жилого дома N 22 по ул. Ахметова в г. Нарткала Урванского района КБР, за денежное вознаграждение в размере <данные изъяты> рублей незаконно сбыл Б., действовавшему в интересах Х., участвовавшего в качестве закупщика в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка".
Он же, Жемухов Х.А., при неустановленных следствием обстоятельствах путем сбора верхушечных частей и листьев дикорастущей конопли без цели сбыта незаконно приобрел и хранил наркотическое средство - марихуану массой <данные изъяты> гр., которые без цели сбыта для удобства хранения и употребления упаковал в спичечные коробки и хранил по месту жительства в <адрес> до обнаружения и изъятия в ходе санкционированного обследования его жилища сотрудниками полиции ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 21 часа 40 минут по 22 часа 50 минут.
Он же, Жемухов Х.А., оправдан судом по эпизоду незаконного приобретения и хранения наркотического средства - марихуаны массой <данные изъяты> гр., которое ДД.ММ.ГГГГ в 19 часов 05 минут, находясь на лестничной площадке 4 этажа 4 подъезда многоквартирного жилого <адрес> в <адрес> КБР, за денежное вознаграждение в размере <данные изъяты> рублей незаконно сбыл Б. и Х., участвовавшему в качестве закупщика в оперативно-розыскном мероприятии проверочная закупка".
В судебном заседании, Жемухов Х.А. вину в инкриминируемых преступлениях признал частично и показал, что обнаруженные и изъятые наркотические средства в спичечных коробках хранил для личного потребления умысла на их сбыт у него не было, а Б. дал их как близкому другу.
В апелляционном представлении и в дополнении к нему государственный обвинитель - помощник прокурора района Геляев Т.Д.,
просил приговор Урванского районного суда КБР от 03 марта 2020 года отменить и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
В обоснование указал, что постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка" от 03.09.2018г. вынесено в связи с поступившей в 1 отдел УНК МВД по КБР оперативной информацией, что Жемухов Х.А. и Б. занимаются незаконным сбытом наркотического средства "марихуана" на территории КБР и возникла соответствующая возможность проведения вышеуказанного ОРМ в отношении подсудимого.
В описательно-мотивировочной части приговора указано, что изъятые у Жемухова Х.А, вещества являются наркотическим средством - марихуаной постоянной массой <данные изъяты>., тогда как согласно справки об исследовании N от 04.09.2018г., масса изъятых наркотических средств составляет в общем <данные изъяты> гр.. Так же, согласно заключению судебно-химической экспертизы N от 10.10.2018г., вышеуказанные вещества растительного происхождения, выданные Х. по результатам ОРМ "проверочная закупка", изъятые у Б., а также у Жемухова Х.А. в ходе обследования его жилища, являются наркотическим средством - марихуаной постоянной массой в общем -14,52 гр.
При этом судом не разграничено, какие именно наркотические вещества и с каким весом изъяты у Жемухова Х.А. по результатам ОРМ, когда, где и при каких обстоятельствах они были обнаружены сотрудниками полиции.
Помимо этого, судом, при принятии решения об отсутствии состава преступления по факту сбыта Жемуховым Х.А. 03.09.2018г.,. наркотических средств Б. в размере <данные изъяты> гр. и переквалификации его деяний не дана оценка в части уголовной ответственности за незаконное хранение наркотических средств, приобретенных у Жемухова Х.А. с Б. в размере 5,31 гр.
Ссылаясь на п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006г. N "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", указывает, что решение суда в части переквалификации действий Жемухова Х.А. с ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ не достаточно обосновано, вынесено без учета первого эпизода незаконного сбыта наркотических средств 09.08.2018г., по которому Жемухов Х.А. признан виновным и аналогичного способа расфасовки наркотических средств в шести коробках, изъятых у него 03.09.2018г. в ходе обыска, что свидетельствует о наличии в действиях Жемухова Х.А. признаков преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере.
В возражении на апелляционное представление адвокат Карова Ж.Х., в защиту осужденного Жемухова Х.А., просит приговор Урванского районного суда КБР от 03 марта 2020 года оставить без изменения, апелляционное представление помощника прокурора района без удовлетворения.
Указывает, что несмотря на то, что первая проверочная закупка была проведена с тем же закупщиком, и оперативные сотрудники выявили факт незаконного сбыта Жемуховым Х.А. через Б. наркотических средств, они не пресекли его действия, а вновь, с привлечением того же лица, посредника Б. спровоцировали его на совершение последующего преступления, на повторный сбыт наркотического средства. При этом, действия оперативных работников, связанные с дальнейшим проведением ОРМ в отношении Жемухова Х.А., с целью изобличения его преступной деятельности, не вызывались необходимостью.
Кроме того как следует из материалов уголовного дела, "проверочные закупки" проводились в отношении одних и тех же лиц и не преследовали цели выявления канала поступления наркотических средств, установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, каких-либо новых результатов достигнуто не было. Согласно требованиям ст.6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.
Автор возражения указывает, что обвинение по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ предъявлено, только лишь по основанию - удобная расфасовка наркотических средств. Однако доказательством попытки сбыта не может служить один факт расфасовки, хранения или перевозки вещества, как на это указывает следствие, требуется наличие оснований в причастности лица к сбыту наркотиков. В материалах уголовного дела не приводится доказательств намерения Жемухова Х.А. сбыть кому-либо наркотические средства.
И в ходе следствия, и в судебном заседаний Жемухов Х.А. пояснял, что все обнаруженное принадлежит ему, хранил для личного употребления без цели сбыта и обратное следствием не установлено. В связи с чем, переквалификацию судом с ч.3,ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ, по третьему эпизоду, автор возражения считает законной и обоснованной.
Проверив представленные материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционного представления и дополнения к нему, доводы возражения на него, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Установленные судом первой инстанции по делу фактические обстоятельства и выводы суда о доказанности вины Жемухова Х.А. по преступлению совершенному 09.08.2018 года по ч.1 ст.228.1 УК РФ незаконном сбыте наркотических средств "марихуаны" массой 2,3гр. сомнений не вызывают, подтверждаются совокупностью исследованных и оцененных судом доказательств, как это предусмотрено ст.85-89 и 307 УПК РФ и сторонами не оспариваются.
Виновность Жемухова Х.А. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства "марихуаны" массой 7, 15 гр., изъятых сотрудниками полиции 03.09.2018 года в ходе обследования жилища Жемухова Х.А. установлена следующими всесторонне, полно и объективно исследованными и оцененными судом доказательствами:
- протоколом обследования жилища Жемухова Х.А. от 03.09.2018г. и фототаблицей к нему, в ходе которого были обнаружены и изъяты три спичечных коробка с растительным веществом темно-зеленого цвета, полимерный пакет внутри которого вещество растительного происхождения, деньги в сумме <данные изъяты> рублей (т.1 л.д.93-100);
- справкой об исследовании N от 04.09.2018г. с выводами о том, что изъятые у Жемухова Х.А. вещества являются наркотическим средством- марихуаной массой 2,83 гр., 2,55 гр., 1,47гр., 0,87 гр. ( т.1 л.д.105-107);
- заключением химической судебной экспертизы N от 10.10.2018г. согласно которому, вещества растительного происхождения и выданные Х. по результатам ОРМ "проверочная закупка" и изъятые у Б. и изъятые у Жемухова Х.А. в ходе обследования его жилища являются наркотическими средствами, марихуаной. На ватных тампонах со смывами с поверхности ладоней рук Б. и Жемухова Х.А. выявлены следы наркотического средства-тетрагидроканнабинола в малом содержании;
Подтверждается вина Жемухова Х.А. и согласующимися между собой показаниями в суде свидетелей сотрудников полиции и понятых по обстоятельствам обнаружения и изъятия наркотических средств марихуаны при обследовании жилища Жемухова Х.А., выдачи наркотических средств Балкаровым АВ.Р., Х., которые в этой части так же не оспариваются сторонами.
Помимо этого, вина осужденного Жемухова Х.А. в совершении преступлений по которым он признан судом виновным подтверждается совокупностью иных доказательств, протоколами следственных действий, правильно положенных судом в основу при установлении обстоятельств, изложенных в описательно- мотивировочной части приговора.
Судебная коллегия приходит к выводу о том, что исследовав все представленные доказательства суд дал им в приговоре надлежащую оценку.
Согласно протоколу судебного заседания, разбирательство по делу проведено с соблюдением требований уголовно - процессуального закона принципов равноправия и состязательности сторон.
Изложенные в приговоре выводы суда основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им.
Доводы апелляционного представления о том, что в описательно-мотивировочной части приговора указано, что изъятые у Жемухова Х.А, вещества являются наркотическим средством - марихуаной постоянной массой 7,15гр., тогда как согласно справки об исследовании N от 04.09.2018г., масса изъятых наркотических средств составляет в общем 7,72 гр. судебная коллегия находит не обоснованными, поскольку вопреки доводам представления, согласно справки об исследовании N от 04.09.2018г. ( т.3 стр.107), масса марихуаны в высушенном виде составила 2.54гр., 2,46 гр., 1,36 гр., 0,79 гр., что составляет 7,15 гр.. Согласно обвинительному заключению (т.3 л.д. стр.133) органами предварительного расследования Жемухов Х.А. обвинялся в приобретении наркотического средства "марихуана" массой 7,15 г., а не 7,72 гр.. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты и рассматривает уголовное дело в рамках предъявленного обвинения.
Суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства по всем трем эпизодам предъявленного обвинения, по существу не оспариваемые сторонами, дал им правильную оценку признав доказанной вину Жемухова Х.А. по эпизоду от 09.08.2018 г. по ч.1 ст.228.1 УК РФ по признаку незаконного сбыта наркотического вещества "марихуаны" массой 2.3гр.; по эпизоду от 09.08.2018г. по признаку незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства "марихуаны" массой 7,15 гр., обоснованно оправдав Жемухова Х.А. по эпизоду обвинения в незаконном сбыте наркотического средства "марихуаны Б. и Х..
Приведя положения Постановления Пленума Верховного Суда РФ " О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", разъяснения Обзоров практики Верховного Суда РФ по уголовным делам о преступлениях связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденных Президиумом Верховного Суда РФ, суд подробно обосновал мотивы, по которым пришел к выводу о том, что результаты ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ не соответствуют закону и не свидетельствуют о наличии у Жемухова Х.А. умысла на незаконный сбыт наркотических средств как сформированный независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.
Суд указал, что после установления 09.08.2018г. факта занятия Жемухова Х.А. преступной деятельностью сотрудники полиции не предприняли каких-либо мер по пресечению этой деятельности и вопреки задачам оперативно - розыскной деятельности, через месяц посредством действий того же лица, провели аналогичное оперативно - розыскное мероприятие. Действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением ОРМ в отношении Жемухова Х.А. не вызывались необходимостью, поскольку проводились вновь в отношении одного и того же, уже известного правоохранительным органам лица и через то же привлеченное лицо Х., который использовал для этого того же близкого знакомого подсудимого Жемухова Х.А. - Б., с которым тот употреблял наркотические средства, и с участием которых уже проводилось ОРМ "проверочная закупка" 09.08.2018г.
С учетом изложенных обстоятельств, согласно которым ни источник приобретения подсудимым с целью продажи наркотических средств, ни иные причастные к незаконному обороту наркотических средств лица по делу не устанавливались вывод суда о том, что оснований для проведения второй проверочной закупки, вопреки доводам апелляционного представления, материалы дела не содержат, судебная коллегия находит обоснованным.
Установив при рассмотрении уголовного дела отсутствие новых оснований для проведения повторного оперативно - розыскного мероприятия, доказательства полученные в результате такого мероприятия признаются недопустимыми, поскольку согласно положениям закона, оперативно - розыскное мероприятие должно проводиться с целью выявления и пресечения преступной деятельности.
Недопустимые доказательства не имеют юридической силы, не могут быть положены в основу обвинения, использоваться в качестве доказательства по делу.
В силу признания недопустимыми доказательствами результатов полученных в ходе проведения оперативно - розыскных мероприятий от 03.09.2018г. суд обоснованно оправдал Жемухова Х.А. по обвинению по ч.1 ст.228.1 УК РФ.
Признав установленным факт изъятия в ходе обследования жилища Жемухова Х.А. 09.10.2018г. наркотических средств "марихуаны" массой 7,15 гр., приобретенных согласно обвинительному заключению при неустановленных обстоятельствах с целью сбыта, суд переквалифицировал его действия с ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, на часть 1 ст.228 УК РФ по признаку незаконного хранения наркотических средств, в значительном размере мотивируя тем, что суду не представлено бесспорных доказательств наличия у Жемухова Х.А. умысла на незаконный сбыт обнаруженных в его жилище наркотических средств. К такому выводу суд пришел с учетом данных акта амбулаторной наркологической экспертизы от 04.12.2018г. о том, что Жемухов Х.А. выявляет употребление с вредными последствиями каннабиноидов, препаратов группы опия (т.2, л.д.45-46), а доводы Жемухова Х.А. о том, что изъятые у него наркотические средства он хранил для личного употребления ничем не опровергнуты. В ходе исследования вещественных доказательств судом установлено, что один из спичечных коробов был заполнен наполовину, подтверждая его объяснения о том, что часть из находившегося в этом коробе наркотического средства он употребил сам.
Доводы защиты о том, что доказательством попытки сбыта не может служить один факт расфасовки, хранения или перевозки вещества, как полагает обвинение, а для этого требуется наличие и иных оснований в причастности лица к сбыту наркотиков, суд правильно признал обоснованными. Материалы уголовного дела не содержат таких доказательств ( показаний свидетелей, записей переговоров и др.) намерения Жемухова Х.А. сбыть кому-либо наркотические средства.
Приведя в приговоре разъяснения п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N " О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" о том, что об умысле на сбыт могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п., суд с учетом установленных им нарушений требований закона при проведении ОРМ "проверочная закупка", принимая во внимание отсутствие совокупности вышеприведенных признаков указывающих на сложившийся у Жемухова Х.А. умысел на сбыт изъятых наркотических средств, обоснованно признал, недостаточным факт расфасовки наркотических средств в спичечные короба, ( со слов подсудимого для удобства хранения) и бесспорным доказательством их хранения именно для незаконного сбыта.
При определении вида и размера наказания осужденному суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства их совершения, сведения, характеризующие его личность, обстоятельства смягчающие наказание.
Обстоятельств, отягчающих наказание Жемухова Х.А. судом не установлено.
При характеристике личности подсудимого, суд учел, что по месту жительства он характеризуется положительно, проживает с престарелой матерью пенсионеркой, страдающей инфильтративным туберкулезом верхней доли правого легкого с сопутствующим хроническим вирусным гепатитом "С" средней степени активности, которые суд на основании ч.2 ст.61 УК РФ признал обстоятельствами смягчающими наказание Жемухова Х.А.
Наказание судом Жемухову Х.А. назначено в рамках санкций статей, по которым он признан виновным.
Суд обосновал в приговоре отсутствие оснований для применения при назначении наказания Жемухову Х.А. положений ч.6 ст.15, ст.64 и 73 УК РФ.
В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции его от общества.
Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению ввиду допущенной технической ошибки. В описательно мотивировочной части приговора (стр.12,абзац 4) при указании смягчающих наказание Жемухова Х.А. обстоятельств ошибочно указана фамилия Х..
На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28, 398.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Урванского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03 марта 2020 года в отношении Жемухова Х.А. изменить, в описательно мотивировочной части приговора (стр.12,абзац 4) вместо фамилии Х. указать Жемухов Х.А., в остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения.
Председательствующий Х.М. Сабанчиева
Судьи С.М. Хацаева
Т.Н. Багова


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка