Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 9 августа 2022 года Дело N 22-4588/2022

09 августа 2022 г. г. Красногорск Московская область

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего судьи Тюкиной Е.В.,

судей Шишкиной В.А., Бурдыны Р.В.,

при помощнике судьи, ведущего протокол судебного заседания,

Цыкаловой И.В.,

с участием прокурора Солонина А.Ф.,

защитника - адвоката Мельникова Ю.А.,

осуждённого Журавлева С.А. в режиме видеоконференц-связи,

рассмотрев в открытом судебном заседании 09.08.2022г. уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого Журавлева С.А. и его адвоката Шиян А.П. на приговор Лобненского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, которым:

Журавлев С. А., родившийся <данные изъяты> в <данные изъяты>, гражданин Российской Федерации, судимый:

- <данные изъяты> Лобненским городским судом <данные изъяты> по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с учетом изменений, внесенных постановлением Советского районного суда <данные изъяты> от <данные изъяты>., к наказанию с применением ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 3 года 11 месяцев, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся <данные изъяты> по отбытии срока наказания;

-<данные изъяты> мировым судьей судебного участка <данные изъяты> Лобненского судебного района <данные изъяты> по ч. 1 ст. 158 УК РФ, с учетом изменений, внесенных постановлением Калининского районного суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 08 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся по отбытии срока наказания <данные изъяты>;

-<данные изъяты> мировым судьей судебного участка N <данные изъяты> по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 9 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся по отбытию срока наказания <данные изъяты>;

-<данные изъяты> мировым судьей судебного участка <данные изъяты> Дмитровского судебного района <данные изъяты> по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год, условно с испытательным сроком на 1 год,

-<данные изъяты> Лобненским городским судом <данные изъяты> по ч. 1 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев, условно с испытательным сроком 2 года,

-<данные изъяты> Лобненским городским судом <данные изъяты> по ч. 1 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года, условно с испытательным сроком 2 года,

осужденный <данные изъяты> мировым судьей судебного участка <данные изъяты> Лобненского судебного района <данные изъяты> по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 месяцев, с отменой условного осуждения по приговорам от <данные изъяты> и <данные изъяты>, с применением положений ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 08 (восемь) лет.

Условное осуждение, назначенное по приговору Лобненского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, - отменено.

На основании ст. 70 УК РФ назначено наказание по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытого наказания по приговору Лобненского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> и назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) лет.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, и назначенного наказания по приговору мирового судьи судебного участка <данные изъяты> Лобненского судебного района <данные изъяты> от <данные изъяты>, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей со дня фактического задержания - с <данные изъяты> до дня вступления приговора в законную силу из расчета, произведенного в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, то есть один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Тюкиной Е.В., изложившей краткое содержание приговора и доводы апелляционных жалоб, выслушав объяснения осуждённого Журавлева С.А. и его защитника - адвоката Мельникова Ю.А., поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора Солонина А.Ф. об изменении приговора в части исключения из его вводной части сведений о судимостях осужденного, которые были погашены, и снижении размера наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Журавлев С.А. признан виновным и осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотического средства, совершенного группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть в совершении умышленных действий лица, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств, совершенных группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление Журавлевым С.А. совершено при обстоятельствах, установленных судом, и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Журавлев С.А. вину в совершении преступления признал полностью.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) осуждёН. Журавлев С.А. считает приговор незаконным, необоснованным, подлежащим отмене, поскольку вынесен с нарушением уголовно-процессуального закона, так как, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Отмечает, что судом с учетом доводов кассационных жалоб, представления, не были выполнены требования кассационного суда общей юрисдикции, указанные в Кассационном определении от <данные изъяты>, которым в отношении него были отменены приговор Лобненского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, апелляционное определение Московского областного суда от <данные изъяты> и постановление Лобненского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>. Ссылаясь на положения пункта 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", считает, что суд при новом рассмотрении дела после отмены решений в кассационном порядке приговором от <данные изъяты> ухудшил его положение, а именно при назначении наказания по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, с учетом ст.70 УК РФ увеличил срок наказания на 01 год, с учетом ч.5 ст.69 УК РФ также увеличил срок наказания на 01 год. Отмечает, что присоединение на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения по обжалуемому приговору с приговором от <данные изъяты> является незаконным, поскольку на момент вынесения приговора от <данные изъяты> наказание по приговору от <данные изъяты> полностью отбыто. При этом суд не указал в приговоре от <данные изъяты>, что срок отбыт в полном объеме и какая часть присоединена по приговору от <данные изъяты> к приговору от <данные изъяты>. Кроме того в момент вступления приговора в законную силу-<данные изъяты> он был направлен в исправительную колонию строгого режима для исполнения наказания по приговорам от <данные изъяты>, и от <данные изъяты>.

Указывает, что суд не учел его доводы, которые были изложены в кассационной жалобе относительно его погашенных судимостей в соответствии со ст.86 УК РФ, поскольку постановлением <данные изъяты> <данные изъяты> от <данные изъяты> приговоры от <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты> приведены в соответствие с Федеральным законом от <данные изъяты> N 326-ФЗ, и на момент совершения преступления по приговору от <данные изъяты> судимости по приговорам от <данные изъяты>, от <данные изъяты>, от <данные изъяты>, от <данные изъяты>, от <данные изъяты> перешли в категорию административных, а также были погашены в соответствии со ст.86 УК РФ, полагает, что суд не вправе был указывать данные судимости во вводной части приговора. Также отмечает, что в приговоре от <данные изъяты>, который присоединен к приговору от <данные изъяты> имеются декриминализированные статьи, приговор от <данные изъяты> не приведен в соответствие с Федеральным законом от <данные изъяты> N 326-ФЗ. Таким образом, на момент совершения преступления по приговору от <данные изъяты> судимость по приговору от <данные изъяты> погашена.

Обращает внимание на то, что в нарушение требований, предусмотренных ст. ст. 87, 88 УПК РФ показания свидетеля Свидетель N 1 в судебном заседании не исследовались и не оглашались с согласия сторон, таким образом, они не могут быть признаны допустимыми и подлежат исключению из числа доказательств, указанных в приговоре от <данные изъяты>.

Полагает, что суд не дал правовую оценку приобщенным к материалам дела медицинским справкам МСЧ <данные изъяты>, а также приобщенной в ходе судебного заседания от <данные изъяты> справке, из которой следует, что ему вызывалась бригада скорой помощи, о чем была седлана соответствующая запись в журнале ИВС ОМВД. Также, согласно справке МСЧ <данные изъяты> на момент 2021 года, назначенный курс лечения от наркомании пройден в полном объеме, в лечении у врача психиатра не нуждается. При этом суд безосновательно признает достоверным заключение комиссии экспертов <данные изъяты> от <данные изъяты>, вынесенное без учета диагноза - абстинентный синдром, поставленного ранее - <данные изъяты>. В связи с этим, из приговора подлежит исключению формулировка - нуждается в прохождении лечения от наркомании и социальной реабилитации. Данные доводы были указаны в кассационной жалобе, но суд проигнорировал их и после отмены судебных решений в кассационном порядке.

Также автор жалобы отмечает, что его доводы, как подсудимого в обжалуемом приговоре суд переписал с отмененного приговора от <данные изъяты>, а именно о том, что "признательные показания им были даны в плохом самочувствии", тогда как при новом рассмотрении дела, согласно протоколу судебного заседания и аудиопротоколу таких показаний о том, что они даны в плохом самочувствии, не имеется. Таким образом, вывод суда сделан на предположениях, что не допустимо, согласно требованиям закона.

По мнению автора жалобы, суд неправомерно указал при разрешении вопроса о вещественных доказательствах, что по вступлению приговора в законную силу материалы ОРМ "Наблюдение", а также CD-диск с записями камер видеонаблюдения - хранить в уголовном деле, поскольку CD-диск с записями камер видеонаблюдения не относится к делу, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, а проходит по делу <данные изъяты> по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ, которое в отношении него прекращено <данные изъяты> на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с истечением сроков давности. Также указанный в приговоре в качестве вещественного доказательства по ранее вынесенному и отмененному приговору от <данные изъяты> года мобильный телефон "<данные изъяты> <данные изъяты> и <данные изъяты>, с сим-картой сотового оператора "МТС", по мнению автора жалобы, подлежит исключению из приговора, так как данный телефон не имеет к нему никакого отношения и согласно протоколу осмотра, осмотрен был телефон <данные изъяты>

Отмечает, что в нарушение требований ст.304 УПК РФ, суд во вводной части приговора не указал защитника-адвоката Лурье В.Н., а указал только адвоката Шиян А.П.

Полагает, что суд неверно в приговоре указал категорию преступления, а именно что он <данные изъяты> был осужден Лобненским городски судом <данные изъяты> по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.161 УК РФ, относящемуся к особо тяжкой категории, тогда как указанное преступление относится к категории средней тяжести. Таким образом, данное указание должно быть исключено из приговора от <данные изъяты>.

Обращает внимание на то, что показания свидетелей Свидетель N 2, Свидетель N 3 в судебном заседании оглашены без согласия сторон, этот факт не указан в приговоре. Таким образом, неправомерно данные показания признавать допустимыми доказательствами.

Отмечает, что в описательно - мотивировочной части приговора суд сделал выводы, не соответствующие действительности, основанные на предположениях. Так автор жалобы считает, что суд неверно указывает, что он оставил в тайниках закладках с целью сбыта 2 свертка, поскольку 2 свертка с веществом, содержащим наркотическое средство-героин, не изымались, данные свертки вымышлены, экспертиза по содержанию в свертках якобы героина не производилась. Также нет доказательств тому, что наркотическое средство - героин из одного свертка путем инъекции употребил лично. Кроме того, отмечает, что суд не выяснил по каким причинам изъятый сверток оказался в фольгированной бумаге по адресу: <данные изъяты> на железном ящике, а три оказались в полимерном свертке, изъятом в кармане штанов, тогда как все свертки были идентичными, когда он их забрал.

Указывает на незаконность протоколов судебных заседаний от <данные изъяты> и от <данные изъяты>, поскольку в них не отражены существенные моменты судебного заседания и их содержание не соответствует тому, что записано в аудиопротоколах. В частности, в протоколе судебного заседания от <данные изъяты> при допросе свидетеля Свидетель N 6 его ответы на вопросы защитника Шиян А.П. об упаковке вещественного доказательства, изъятого по адресу: <данные изъяты>, различаются с аудиозаписью, также отсутствует в протоколе допрос свидетеля Свидетель N 6, обозрение председательствующим протокола осмотра предметов и других документов. В протоколе судебного заседания от <данные изъяты> при допросе адвокатом свидетеля Свидетель N 5 не указаны вопросы адвоката и ответы Свидетель N 5 о том, что он не участвовал в проведении ОРМ.

Полагает, что протокол осмотра предметов необходимо признать недопустимым доказательством, ввиду того, что он не соответствует данным, указанным в приложении к протоколу, а именно фототаблице, так как, фотографии изготовлены до совершения преступления. Указывает на неправдивые показания свидетеля Свидетель N 6, который пояснял, что после изъятия телефона при личном досмотре, телефон был упакован один раз, тогда как согласно протоколу осмотра предметов, телефон упаковывался 2 раза, а понятые видели, что телефон упаковывался 1 раз. Также в 15ч. 10 мин. телефон не был упакован в конверт при понятых, так как в <данные изъяты>. на телефон поступали звонки и СМС-сообщения. Автор жалобы отмечает, что в судебном заседании было удовлетворено ходатайство защиты об истребовании из камеры хранения вещественного доказательства телефона <данные изъяты> для осмотра в судебном заседании, в связи с чем, суд не вправе был подменять осмотр указанного вещественного доказательства оглашением протокола осмотра предметов.

Также, по мнению автора жалобы, не может быть признано допустимым в качестве доказательства по делу постановление о проведении ОРМ "Наблюдение", поскольку сведения, указанные в данном постановлении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждены доказательствами, находящимися в протоколе осмотра предметов, в частности не соответствует время, действия с телефоном, указанные в протоколе осмотра предметов. Кроме этого, свидетель Свидетель N 2 не смог ответить на вопрос о том, велось ли дело оперативного учета, и по обстоятельствам следственных мероприятий в судебном заседании ничего не мог пояснить.

Кроме этого, автор жалобы считает, что суд надлежащим образом не учел данные о его личности, смягчающие наказание обстоятельства, такие как признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, наличие на иждивении матери, являющейся пенсионером, имеющую звание "Ветеран труда", которая страдает хроническими заболеваниями, то обстоятельство, что во время его содержания под стражей умер его отец, и влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи. Помимо этого, отмечает, что суд ограничил его в правах, не предоставив времени, для подготовки речи в судебных прениях.

С учетом изложенного, просит приговор изменить, снизить срок назначенного наказания по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, также просит: снизить наказание, назначенное по правилам ст. 70 УК РФ, по приговору от <данные изъяты>; снизить наказание, назначенное по приговору от <данные изъяты>, которое сложено на основании ч.5 ст.69 УК РФ к приговору от <данные изъяты>; исключить из приговора от <данные изъяты> декриминализированные статьи УК РФ, а также погашенные судимости; исключить из приговора в качестве доказательств показания свидетеля Свидетель N 1; дать оценку заключению комиссии экспертов <данные изъяты> от <данные изъяты>.; исключить из приговора доводы суда о том, что показания подсудимого были даны в плохом состоянии; исключить из приговора вещественное доказательство-CD-диск; указать во вводной части приговора данные о защитнике Лурье В.Н.; исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что он "оставил в тайниках закладках с целью сбыта 2 свертка с веществом, содержащим наркотическое средство (диацетилморфин) - героин"; исключить из приговора вещественное доказательство телефон <данные изъяты> IMEI: <данные изъяты> и IMEI 2: <данные изъяты>, с сим-картой сотового оператора "МТС"; признать протокол осмотра предметов недопустимым доказательством.

В апелляционной жалобе адвокат Шиян А.П. в защиту осуждённого Журавлева С.А. считает приговор незаконным, ввиду его чрезмерной суровости. Полагает, что суд надлежащим образом не оценил смягчающие наказание обстоятельства, не учел данные о личности осуждёН., который вину признал, способствовал раскрытию преступления, имеет ряд тяжелых хронических заболеваний, находясь в следственном изоляторе, Журавлев С.А. был прооперирован, в связи с образовавшейся липомой, на иждивении имеет мать, являющуюся пенсионером, имеющую звание "Ветеран труда". Также у Журавлева С.А. скончался отец от заболевания, связанного с военной службой. С учетом всех имеющихся смягчающих наказание обстоятельств, просит приговор Лобненского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>. в отношении Журавлева С.А. изменить, снизить назначенное наказание до пределов минимального срока.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Рассмотрение дела судом имело место в соответствии с положениями гл. 36 - 39 УПК РФ, определяющими общие условия судебного разбирательства, с обеспечением принципа состязательности и равноправия сторон, с обоснованием сделанных выводов собранными по делу доказательствами, проверенными на предмет их относимости и законности, оцененными каждое в отдельности и в сопоставлении друг с другом, признанными в совокупности достаточными для установления обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции в общем порядке судебного разбирательства в соответствии с положениями ст. 252 УПК РФ. При этом, суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии со ст. 15 УПК РФ с соблюдением принципа состязательности, всесторонности, полноты и непосредственности, суд не ограничивал права участников процесса по исследованию имеющихся доказательств. Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, собраны с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ и сомнений в их достоверности не имеется. Данных о том, что приговор основан на доказательствах, признанных недопустимыми, по делу не установлено.

Сами протоколы судебных заседаний составлены в соответствии с положениями ст. 259 УПК РФ, отражают все существенные сведения о разбирательстве дела, в том числе, о заявленных и разрешенных ходатайствах, показаниях участников процесса, исследовании доказательств, судебных прениях и последнем слове осужденного.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов в удовлетворении заявленных сторонами ходатайств, которые могли бы существенно повлиять на принятие итогового решения, по делу не допущено. Процессуальные права участников уголовного судопроизводства соблюдены в полном объеме, в том числе, соблюдено право осужденного выступить в судебных прениях, и с последним словом.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осуждённого Журавлева С.А. в содеянном и мотивированы выводы относительно квалификации совершённого им преступления.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, судом не допущено нарушений ст. 304 УПК РФ при составлении вводной части приговора, поскольку, судом указаны сведения обо всех участниках процесса, участвовавших в судебном заседании на момент постановления приговора.