Определение Судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ САХАЛИНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 12 мая 2021 года Дело N 22-450/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе:

председательствующего, судьи - Ольховской И.Г.,

судей - Метельской Е.В. и Красновой Н.В.,

при помощнике судьи - Сойкиной О.В., которой поручено ведение протокола судебного заседания,

с участием:

прокурора - прокурора отдела прокуратуры Сахалинской области Мелиховой З.В.,

осужденных - Девяткина С.А. и Котенко С.В.,

защитников - адвокатов Крещенецкого Г.А., Валижаниной И.Ю., Голованева А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Мащикевича А.А., апелляционным жалобам осужденных Котенко С.В. и Девяткина С.А., защитников Фархуллина Ф.Н., Крещенецкого Г.А., Валижаниной И.Ю., Голованева А.А. на приговор Ногликского районного суда Сахалинской области от 4 февраля 2021 года, которым

Девяткин С.А., <данные изъяты>, не судимый;

оправдан по ч.1 ст.286, ч.1 ст.286 УК РФ на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях состава преступления; признано право на реабилитацию.

осужден по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, которую постановлено отменить по вступлению приговора в законную силу;

Девяткин С.А. взят под стражу в зале суда;

срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; зачтено в срок отбытия наказания время содержания Девяткина С.А. под стражей с 4 февраля 2021 года до вступления приговора в законную силу, а также срок содержания под стражей - с 28 сентября 2018 года по 27 февраля 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбытия наказания; время содержания под домашним арестом с 28 февраля 2019 года по 24 мая 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Котенко С.В., <данные изъяты>, не судимый,

оправдан по ч.1 ст.286, ч.1 ст.286 УК РФ на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях состава преступления; признано право на реабилитацию.

осужден по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде залога изменена на заключение под стражу, которую постановлено отменить по вступлению приговора в законную силу;

Котенко С.В. взят под стражу в зале суда;

зачтено в срок отбытия наказания время содержания Котенко С.В. под стражей с 4 февраля 2021 года до вступления приговора в законную силу, а также срок содержания под стражей с 28 сентября 2018 года по 27 октября 2018 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбытия наказания;

разрешена судьба вещественных доказательств, арестованного имущества, залога.

Заслушав доклад председательствующего, судьи Ольховской И.Г., мнение осужденных и защитников, настаивавших на удовлетворении жалоб, мнение прокурора об отмене приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

обжалуемым приговором Девяткин С.А. и Котенко С.В. признаны виновными и осуждены за получение должностным лицом взятки за незаконные действия и бездействие в пользу взяткодателя, совершенные группой лиц по предварительному сговору.

Согласно приговору преступление совершено Девяткиным С.А. и Котенко С.В. с 4 по 27 сентября 2018 года в пгт.Ноглики Сахалинской области, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Этим же приговором Девяткин С.А. и Котенко С.В. оправданы по предъявленному им обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.286, ч.1 ст.286 УК РФ, то есть по обвинению в совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства (эпизоды в отношении Ф.И.О.8, Ф.И.О.9, Ф.И.О.10, Ф.И.О.11 в периоды с 1 августа 2018 года по 25 сентября 2018 года на территории Ногликского района Сахалинской области).

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ф.И.О.12, ссылаясь на ч.1 ст.305 УПК РФ и ч.2 ст.305 УПК РФ, выражает несогласие с приговором, считает, что выводы суда не соответствуют, фактическим обстоятельствам уголовного дела, что судом существенно нарушен уголовно-процессуальный закон, неправильно применен уголовный закон, что повлекло несправедливость приговора вследствие чрезмерной мягкости.

В частности, автором представления оспариваются вывод об отсутствии в действиях Котенко, Девяткина составов преступлений, предусмотренных ч.1 ст.286 УК РФ, а также вывод о том, что информация, разглашение которой вменяется Котенко и Девяткину, не относится к той информации, которая определена <данные изъяты>, и которую запрещено разглашать в силу занимаемых ими должностей. Указывает, что: сведения, которые были сообщены Ф.И.О.8, Ф.И.О.10, Ф.И.О.11, стали известны Котенко и Девяткину в связи с исполнением ими должностных обязанностей; что Котенко и Девяткин своими действиями - представлением Ф.И.О.8 (в том числе в интересах Ф.И.О.9), Ф.И.О.10, Ф.И.О.11 информации о проводимых рейдовых мероприятиях, предоставлением Ф.И.О.8, Ф.И.О.10, Ф.И.О.9, Ф.И.О.11 разрешения на незаконный <данные изъяты> в запрещенных местах <данные изъяты> <данные изъяты> - явно вышли за пределы своих полномочий, что повлекло существенное нарушение законных интересов общества и государства, то есть совершили преступления, предусмотренные ч.1 ст.286 УК РФ.

Вывод суда о невозможности переквалификации действий Котенко и Девяткина на ч.1 ст.285 УК РФ считает необоснованным, полагая, что данная переквалификация не влечет за собой увеличение объема предъявленного обвинения. При этом, ссылаясь на ч.2 ст.252 УПК РФ и ч.1 ст.285 УК РФ, указывает, что: преступление, предусмотренное ч.1 ст.285 УК РФ, как и преступление, предусмотренное ч.1 ст.286 УК РФ, относится к категории преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления; более тяжким не является; существенные отличия диспозиции ч.1 ст.285 УК РФ от диспозиции ч.1 ст.286 УК РФ отсутствуют. Считает, что установленные судом обстоятельства противоречат выводам суда о невозможности переквалификации действий Котенко и Девяткина, а также о том, что их действия не содержат иного состава преступления, предусмотренного УК РФ.

Исключение из предъявленного Котенко и Девяткину обвинения квалифицирующего признака, предусмотренного п."а" ч.5 ст.290 УК РФ, - "совершение преступления в крупном размере" считает неверным. Вывод суда о том, что не представлено доказательств, подтверждающих получение подсудимыми денежных средств в размере <данные изъяты> руб., по мнению автора представления, опровергается исследованными в судебном заседании доказательствами: актом осмотра и передачи денежных средств от 27.09.2018г.; показаниями свидетелей Ф.И.О.24, Ф.И.О.25 и Ф.И.О.26; протоколом осмотра места происшествия от 27.09.2018г.; протоколом осмотра предметов от 10.11.2018г.; результатами оперативно-розыскной деятельности, в том числе, аудиозаписью телефонного разговора между Ф.И.О.24 и Котенко. Вопреки выводам суда, считает, что идентичность денежных средств, переданных в рамках оперативного эксперимента Ф.И.О.24, и изъятых в ящике для песка в гаражном боксе, установлена протоколом осмотра предметов от 10.11.2018г., денежными купюрами, признанными вещественным доказательством по уголовному делу. Считает, что отсутствие на денежных купюрах и на металлическом ящике следов Котенко само по себе не свидетельствует об его невиновности.

Заостряет внимание на том, что при постановлении приговора не разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств - денежных средств в размере <данные изъяты> руб.

Просит об отмене в полном объеме приговора в отношении Котенко и Девяткина, направлении уголовного дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Девяткин С.А. указывает о несогласии с приговором в части его осуждения, полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждаются исследованными в суде доказательствами, являются противоречивыми. Заявляет, что инкриминируемые ему действия не совершал, в обоснование своей позиции приводит следующие доводы:

уголовное дело подлежало возврату прокурору, суд доводы защиты в этой части необоснованно отклонил;

наличие поводов и оснований к проведению оперативно-розыскных мероприятий судом не проверено;

проведенные по делу оперативно-розыскные мероприятия, осуществлены с нарушением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", чему судом надлежащая оценка в приговоре не дана;

акт оперативного эксперимента от 28 сентября 2018 года является недопустимым доказательством, составлен с нарушением закона "Об оперативно-розыскной деятельности", без участия представителей общественности, по своей форме и содержанию не соответствует положениями ст.166 УПК РФ, в нем отсутствует отметка о применении технических средств, их характеристиках; в акте отражены результаты негласной аудиозаписи; аудиозапись не соответствует тексту фонограмм, представленному эксперту и изложенному в заключении фоноскопической экспертизы; СD-диски к акту прилагаться не могли, так как фактически акт составлен в <данные изъяты> 28 сентября 2018 года, что следует из показаний свидетеля Ф.И.О.16, а диски находились в <данные изъяты>, что следует из сопроводительного письма, постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, постановления о рассекречивании сведений, составляющих тайну; СD-диски с записями не являются доказательством для проведения фоноскопической экспертизы, поскольку в качестве вещественного доказательства к делу приобщены 25 апреля 2019 года, то есть после экспертизы;

при отбирании образцов голоса следователем нарушены положения ст.ст.47, 202, и 166 УПК РФ;

судом не дана оценка действиям сотрудников полиции, надевших на него наручники при задержании, и продержавших его в наручниках длительное время;

предметы, похожие на деньги, подброшены в пожарный ящик, что свидетельствует о провокации со стороны оперативных сотрудников;

выводы суда, касающиеся осмотра места происшествия несостоятельны, противоречат закону;

судом не дана оценка проведенному оперативно-розыскному мероприятию "обследование помещений, зданий, сооружений", проведенному без санкции суда, при отсутствии постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий;

осмотр гаражного бокса в нарушение ч.6 ст.177 УПК РФ проведен в отсутствие представителя учреждения; по факту проведен не осмотр, а обыск; свидетели Ф.И.О.43 и Ф.И.О.44 в своих показаниях показали, что были приглашены в качестве понятых по телефону, чему судом оценка не дана; противоречия в показаниях свидетелей Ф.И.О.43 и Ф.И.О.44 судом не устранены; осмотр места происшествия не санкционирован, проведен с нарушением ст.143,144 УПК РФ, что влекло признание его недопустимым доказательством;

показания сотрудников полиции не могут учитываться в качестве доказательства по делу, поскольку восполняют обстоятельства проведенных оперативно-розыскных мероприятий, что согласно разъяснениям, содержащимся в п.9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", недопустимо;

версия обвинения своего подтверждения в судебном заседании не нашла; обвинительный приговор построен на предположениях, недопустимых доказательствах, а также на показаниях свидетеля Ф.И.О.24, которые объективно ничем не подтверждаются, имеют существенные противоречия, не согласуются с другими доказательствами;

выводы суда о состоявшемся 11 сентября 2018 года между ним и Ф.И.О.24 разговоре, в ходе которого он, якобы, обозначил Ф.И.О.24 процентное соотношение, подлежащее выплате, не соответствуют действительности, опровергаются доказательствами по делу, в том числе показаниями самого Ф.И.О.24, который данный разговор на следствии и в суде отрицал;

со стороны Ф.И.О.24 и сотрудников полиции имело место подстрекательство, провокация взятки; судом оставлено без оценки, что Ф.И.О.24 был инициатором обращения к сотрудникам полиции, свои действия осуществлял под контролем сотрудников полиции;

вывод суда о том, что лодка явилась предметом взятки, ошибочен, противоречит уголовному закону и разъяснениям Верховного Суда РФ; привезенную 17 сентября 2018 года свидетелем Ф.И.О.24 лодку по назначению он не использовал, лодка хранилась на складе предприятия;

наличие корыстного мотива в его действиях судом не доказано, выводы суда в этой части ошибочны;

выводы суда о наличии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.5 ст.290 УК РФ, а также вмененного ему квалифицирующего признака доказательствами не подтверждаются, противоречат разъяснениям, данным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях";

заявленные стороной защиты ходатайства судом необоснованно отклонены; содержание приговора, вывода суда, изложенные в приговоре, анализ доказательств, приведенный судом в приговоре, игнорирование судом доводов защиты, свидетельствуют о необъективности, несправедливости, предвзятости и обвинительном уклоне суда.

Просит приговор в части осуждения по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ отменить как незаконный.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Котенко С.В. выражает несогласие с приговором в части осуждения его по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ. Считает, что судом допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, которые повлекли нарушение его прав, повлияли на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Указывает, что осуждение за получение взятки в виде резиновой лодки незаконно, поскольку упоминания о данном обстоятельстве в постановлении о возбуждении уголовного дела от 28 сентября 2018 года не содержится, по версии следствия на момент возбуждения уголовного дела он обвинялся в получении взятки в виде денег в сумме <данные изъяты> руб., уголовное дело по факту взятки, предметом которой является резиновая лодка, следствием в установленном УПК РФ порядке не возбуждалось.

Пишет, что свидетель Ф.И.О.24 по собственной инициативе передал им лодку, что лодка свидетелем передана для использования в рабочих целях, что лодка находилась в рабочем помещении вместе с другим служебным инвентарем. Отрицает наличие каких-либо разговоров со свидетелем по поводу незаконной <данные изъяты>, при этом в обоснование своей позиции приводит выдержки из показаний свидетеля Ф.И.О.24 и Ф.И.О.55, ссылается на протокол опроса Ф.И.О.24, постановление о возбуждении уголовного дела, протокол осмотра места происшествия, протокол очной ставки между Девяткиным и Ф.И.О.24.

Отрицает наличие у него и Девяткина корыстного умысла, связанного с получением от Ф.И.О.24 лодки. Анализируя законодательство, заявляет об отсутствии в его действиях и в действиях Девяткина состава преступления, за которое они осуждены.

Ставит вопрос о признании объяснения Котенко незаконным, несоответствующим требованиям УПК РФ.

Заостряет внимание на представленные суду защитником документы об его (Котенко) состоянии здоровья, в том числе на заключение врачебной комиссии N 214 от 18 ноября 2020 года. Полагает, что имеет заболевание, препятствующее отбыванию наказания в местах лишения свободы в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 598 от 19 мая 2017 года.

Просит приговор в части осуждения по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ отменить, по данному обвинению его оправдать, а в случае, если суд не согласиться с его доводами, избрать меру пресечения несвязанную с лишением свободы.

В апелляционной жалобе защитник Валижанина И.Ю. выражает несогласие с приговор в части осуждения Девяткина по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ. Выводы суда в этой части считает незаконными и необоснованными, не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, сделанными с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Считает, что признанные судом обстоятельства передачи Ф.И.О.24 резиновой лодки в качестве взятки Котенко и Девяткину, действующими группой лиц по предварительному сговору, противоречат обстоятельствам, установленным в суде, не подтверждены доказательствами обвинения.

Полагает, что описывая установленное судом событие преступление, суд в приговоре не привел мотивы и цели преступных действий Девяткина и Котенко, не указал, в какой момент они стали действовать совместно и согласованно группой лиц, какие преступные действия совершены каждым из них. Выводы суда о наличии в действиях осужденных квалифицирующего признака данного преступления считает необоснованными и не доказанными в суде.

Ссылается на пояснения Ф.И.О.24 о том, что: резиновая лодка Котенко и Девяткину была предложена на безвозмездной основе, в связи с плохим снабжением <данные изъяты>; данное предложение было озвучено в день знакомства Ф.И.О.24 Котенко и Девяткина; разговора о том, что за передачу лодки должностные лица должны произвести какие-либо действия, либо проявить бездействие в пользу Ф.И.О.24 никогда не было. Пишет о том, что ни Девяткин, ни Котенко в личных целях лодку не использовали, каким-либо образом ею не распорядились. Приводит выдержки из предъявленного Девяткину обвинения, заявляя о несостоятельности обвинения.

Обращает внимание на постановление о возбуждении уголовного дела от 28 сентября 2018 года, в котором отсутствуют сведения о резиновой лодке, а также на аналогичные обстоятельства, изложенные в предъявленном Девяткину обвинении от 2 октября 2018 года. Заостряет внимание на том: что упоминание о передаче в качестве взятки резиновой лодки появилось спустя семь месяцев - в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от 8 мая 2019 года; что решение о возбуждении уголовного дела по факту передачи обвиняемым в качестве взятки резиновой: лодки не принималось. Считает, что данное обстоятельство противоречит положениям ст.156 УПК РФ, правовой позиции Конституционного Суда РФ, свидетельствует о предъявлении Девяткину обвинения в отношении новых событий, по которым уголовное дело не возбуждалось.

Ссылаясь на диспозицию ст.290 УК РФ, Постановление Пленума Верховного суда РФ от 09.07.2013г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", фактические обстоятельства, установленные судом, считает, в действиях Девяткина отсутствует состав преступления, предусмотренный ст.290 УК РФ.