Определение Судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 12 мая 2021 года №22-450/2021

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ САХАЛИНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 12 мая 2021 года Дело N 22-450/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе:
председательствующего, судьи - Ольховской И.Г.,
судей - Метельской Е.В. и Красновой Н.В.,
при помощнике судьи - Сойкиной О.В., которой поручено ведение протокола судебного заседания,
с участием:
прокурора - прокурора отдела прокуратуры Сахалинской области Мелиховой З.В.,
осужденных - Девяткина С.А. и Котенко С.В.,
защитников - адвокатов Крещенецкого Г.А., Валижаниной И.Ю., Голованева А.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Мащикевича А.А., апелляционным жалобам осужденных Котенко С.В. и Девяткина С.А., защитников Фархуллина Ф.Н., Крещенецкого Г.А., Валижаниной И.Ю., Голованева А.А. на приговор Ногликского районного суда Сахалинской области от 4 февраля 2021 года, которым
Девяткин С.А., <данные изъяты>, не судимый;
оправдан по ч.1 ст.286, ч.1 ст.286 УК РФ на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях состава преступления; признано право на реабилитацию.
осужден по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, которую постановлено отменить по вступлению приговора в законную силу;
Девяткин С.А. взят под стражу в зале суда;
срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; зачтено в срок отбытия наказания время содержания Девяткина С.А. под стражей с 4 февраля 2021 года до вступления приговора в законную силу, а также срок содержания под стражей - с 28 сентября 2018 года по 27 февраля 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбытия наказания; время содержания под домашним арестом с 28 февраля 2019 года по 24 мая 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.
Котенко С.В., <данные изъяты>, не судимый,
оправдан по ч.1 ст.286, ч.1 ст.286 УК РФ на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях состава преступления; признано право на реабилитацию.
осужден по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
мера пресечения в виде залога изменена на заключение под стражу, которую постановлено отменить по вступлению приговора в законную силу;
Котенко С.В. взят под стражу в зале суда;
зачтено в срок отбытия наказания время содержания Котенко С.В. под стражей с 4 февраля 2021 года до вступления приговора в законную силу, а также срок содержания под стражей с 28 сентября 2018 года по 27 октября 2018 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбытия наказания;
разрешена судьба вещественных доказательств, арестованного имущества, залога.
Заслушав доклад председательствующего, судьи Ольховской И.Г., мнение осужденных и защитников, настаивавших на удовлетворении жалоб, мнение прокурора об отмене приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия
установила:
обжалуемым приговором Девяткин С.А. и Котенко С.В. признаны виновными и осуждены за получение должностным лицом взятки за незаконные действия и бездействие в пользу взяткодателя, совершенные группой лиц по предварительному сговору.
Согласно приговору преступление совершено Девяткиным С.А. и Котенко С.В. с 4 по 27 сентября 2018 года в пгт.Ноглики Сахалинской области, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Этим же приговором Девяткин С.А. и Котенко С.В. оправданы по предъявленному им обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.286, ч.1 ст.286 УК РФ, то есть по обвинению в совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства (эпизоды в отношении Ф.И.О.8, Ф.И.О.9, Ф.И.О.10, Ф.И.О.11 в периоды с 1 августа 2018 года по 25 сентября 2018 года на территории Ногликского района Сахалинской области).
В апелляционном представлении государственный обвинитель Ф.И.О.12, ссылаясь на ч.1 ст.305 УПК РФ и ч.2 ст.305 УПК РФ, выражает несогласие с приговором, считает, что выводы суда не соответствуют, фактическим обстоятельствам уголовного дела, что судом существенно нарушен уголовно-процессуальный закон, неправильно применен уголовный закон, что повлекло несправедливость приговора вследствие чрезмерной мягкости.
В частности, автором представления оспариваются вывод об отсутствии в действиях Котенко, Девяткина составов преступлений, предусмотренных ч.1 ст.286 УК РФ, а также вывод о том, что информация, разглашение которой вменяется Котенко и Девяткину, не относится к той информации, которая определена <данные изъяты>, и которую запрещено разглашать в силу занимаемых ими должностей. Указывает, что: сведения, которые были сообщены Ф.И.О.8, Ф.И.О.10, Ф.И.О.11, стали известны Котенко и Девяткину в связи с исполнением ими должностных обязанностей; что Котенко и Девяткин своими действиями - представлением Ф.И.О.8 (в том числе в интересах Ф.И.О.9), Ф.И.О.10, Ф.И.О.11 информации о проводимых рейдовых мероприятиях, предоставлением Ф.И.О.8, Ф.И.О.10, Ф.И.О.9, Ф.И.О.11 разрешения на незаконный <данные изъяты> в запрещенных местах <данные изъяты> <данные изъяты> - явно вышли за пределы своих полномочий, что повлекло существенное нарушение законных интересов общества и государства, то есть совершили преступления, предусмотренные ч.1 ст.286 УК РФ.
Вывод суда о невозможности переквалификации действий Котенко и Девяткина на ч.1 ст.285 УК РФ считает необоснованным, полагая, что данная переквалификация не влечет за собой увеличение объема предъявленного обвинения. При этом, ссылаясь на ч.2 ст.252 УПК РФ и ч.1 ст.285 УК РФ, указывает, что: преступление, предусмотренное ч.1 ст.285 УК РФ, как и преступление, предусмотренное ч.1 ст.286 УК РФ, относится к категории преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления; более тяжким не является; существенные отличия диспозиции ч.1 ст.285 УК РФ от диспозиции ч.1 ст.286 УК РФ отсутствуют. Считает, что установленные судом обстоятельства противоречат выводам суда о невозможности переквалификации действий Котенко и Девяткина, а также о том, что их действия не содержат иного состава преступления, предусмотренного УК РФ.
Исключение из предъявленного Котенко и Девяткину обвинения квалифицирующего признака, предусмотренного п."а" ч.5 ст.290 УК РФ, - "совершение преступления в крупном размере" считает неверным. Вывод суда о том, что не представлено доказательств, подтверждающих получение подсудимыми денежных средств в размере <данные изъяты> руб., по мнению автора представления, опровергается исследованными в судебном заседании доказательствами: актом осмотра и передачи денежных средств от 27.09.2018г.; показаниями свидетелей Ф.И.О.24, Ф.И.О.25 и Ф.И.О.26; протоколом осмотра места происшествия от 27.09.2018г.; протоколом осмотра предметов от 10.11.2018г.; результатами оперативно-розыскной деятельности, в том числе, аудиозаписью телефонного разговора между Ф.И.О.24 и Котенко. Вопреки выводам суда, считает, что идентичность денежных средств, переданных в рамках оперативного эксперимента Ф.И.О.24, и изъятых в ящике для песка в гаражном боксе, установлена протоколом осмотра предметов от 10.11.2018г., денежными купюрами, признанными вещественным доказательством по уголовному делу. Считает, что отсутствие на денежных купюрах и на металлическом ящике следов Котенко само по себе не свидетельствует об его невиновности.
Заостряет внимание на том, что при постановлении приговора не разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств - денежных средств в размере <данные изъяты> руб.
Просит об отмене в полном объеме приговора в отношении Котенко и Девяткина, направлении уголовного дело на новое рассмотрение в ином составе суда.
В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Девяткин С.А. указывает о несогласии с приговором в части его осуждения, полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждаются исследованными в суде доказательствами, являются противоречивыми. Заявляет, что инкриминируемые ему действия не совершал, в обоснование своей позиции приводит следующие доводы:
уголовное дело подлежало возврату прокурору, суд доводы защиты в этой части необоснованно отклонил;
наличие поводов и оснований к проведению оперативно-розыскных мероприятий судом не проверено;
проведенные по делу оперативно-розыскные мероприятия, осуществлены с нарушением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", чему судом надлежащая оценка в приговоре не дана;
акт оперативного эксперимента от 28 сентября 2018 года является недопустимым доказательством, составлен с нарушением закона "Об оперативно-розыскной деятельности", без участия представителей общественности, по своей форме и содержанию не соответствует положениями ст.166 УПК РФ, в нем отсутствует отметка о применении технических средств, их характеристиках; в акте отражены результаты негласной аудиозаписи; аудиозапись не соответствует тексту фонограмм, представленному эксперту и изложенному в заключении фоноскопической экспертизы; СD-диски к акту прилагаться не могли, так как фактически акт составлен в <данные изъяты> 28 сентября 2018 года, что следует из показаний свидетеля Ф.И.О.16, а диски находились в <данные изъяты>, что следует из сопроводительного письма, постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, постановления о рассекречивании сведений, составляющих тайну; СD-диски с записями не являются доказательством для проведения фоноскопической экспертизы, поскольку в качестве вещественного доказательства к делу приобщены 25 апреля 2019 года, то есть после экспертизы;
при отбирании образцов голоса следователем нарушены положения ст.ст.47, 202, и 166 УПК РФ;
судом не дана оценка действиям сотрудников полиции, надевших на него наручники при задержании, и продержавших его в наручниках длительное время;
предметы, похожие на деньги, подброшены в пожарный ящик, что свидетельствует о провокации со стороны оперативных сотрудников;
выводы суда, касающиеся осмотра места происшествия несостоятельны, противоречат закону;
судом не дана оценка проведенному оперативно-розыскному мероприятию "обследование помещений, зданий, сооружений", проведенному без санкции суда, при отсутствии постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий;
осмотр гаражного бокса в нарушение ч.6 ст.177 УПК РФ проведен в отсутствие представителя учреждения; по факту проведен не осмотр, а обыск; свидетели Ф.И.О.43 и Ф.И.О.44 в своих показаниях показали, что были приглашены в качестве понятых по телефону, чему судом оценка не дана; противоречия в показаниях свидетелей Ф.И.О.43 и Ф.И.О.44 судом не устранены; осмотр места происшествия не санкционирован, проведен с нарушением ст.143,144 УПК РФ, что влекло признание его недопустимым доказательством;
показания сотрудников полиции не могут учитываться в качестве доказательства по делу, поскольку восполняют обстоятельства проведенных оперативно-розыскных мероприятий, что согласно разъяснениям, содержащимся в п.9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", недопустимо;
версия обвинения своего подтверждения в судебном заседании не нашла; обвинительный приговор построен на предположениях, недопустимых доказательствах, а также на показаниях свидетеля Ф.И.О.24, которые объективно ничем не подтверждаются, имеют существенные противоречия, не согласуются с другими доказательствами;
выводы суда о состоявшемся 11 сентября 2018 года между ним и Ф.И.О.24 разговоре, в ходе которого он, якобы, обозначил Ф.И.О.24 процентное соотношение, подлежащее выплате, не соответствуют действительности, опровергаются доказательствами по делу, в том числе показаниями самого Ф.И.О.24, который данный разговор на следствии и в суде отрицал;
со стороны Ф.И.О.24 и сотрудников полиции имело место подстрекательство, провокация взятки; судом оставлено без оценки, что Ф.И.О.24 был инициатором обращения к сотрудникам полиции, свои действия осуществлял под контролем сотрудников полиции;
вывод суда о том, что лодка явилась предметом взятки, ошибочен, противоречит уголовному закону и разъяснениям Верховного Суда РФ; привезенную 17 сентября 2018 года свидетелем Ф.И.О.24 лодку по назначению он не использовал, лодка хранилась на складе предприятия;
наличие корыстного мотива в его действиях судом не доказано, выводы суда в этой части ошибочны;
выводы суда о наличии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.5 ст.290 УК РФ, а также вмененного ему квалифицирующего признака доказательствами не подтверждаются, противоречат разъяснениям, данным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях";
заявленные стороной защиты ходатайства судом необоснованно отклонены; содержание приговора, вывода суда, изложенные в приговоре, анализ доказательств, приведенный судом в приговоре, игнорирование судом доводов защиты, свидетельствуют о необъективности, несправедливости, предвзятости и обвинительном уклоне суда.
Просит приговор в части осуждения по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ отменить как незаконный.
В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Котенко С.В. выражает несогласие с приговором в части осуждения его по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ. Считает, что судом допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, которые повлекли нарушение его прав, повлияли на постановление законного и обоснованного судебного решения.
Указывает, что осуждение за получение взятки в виде резиновой лодки незаконно, поскольку упоминания о данном обстоятельстве в постановлении о возбуждении уголовного дела от 28 сентября 2018 года не содержится, по версии следствия на момент возбуждения уголовного дела он обвинялся в получении взятки в виде денег в сумме <данные изъяты> руб., уголовное дело по факту взятки, предметом которой является резиновая лодка, следствием в установленном УПК РФ порядке не возбуждалось.
Пишет, что свидетель Ф.И.О.24 по собственной инициативе передал им лодку, что лодка свидетелем передана для использования в рабочих целях, что лодка находилась в рабочем помещении вместе с другим служебным инвентарем. Отрицает наличие каких-либо разговоров со свидетелем по поводу незаконной <данные изъяты>, при этом в обоснование своей позиции приводит выдержки из показаний свидетеля Ф.И.О.24 и Ф.И.О.55, ссылается на протокол опроса Ф.И.О.24, постановление о возбуждении уголовного дела, протокол осмотра места происшествия, протокол очной ставки между Девяткиным и Ф.И.О.24.
Отрицает наличие у него и Девяткина корыстного умысла, связанного с получением от Ф.И.О.24 лодки. Анализируя законодательство, заявляет об отсутствии в его действиях и в действиях Девяткина состава преступления, за которое они осуждены.
Ставит вопрос о признании объяснения Котенко незаконным, несоответствующим требованиям УПК РФ.
Заостряет внимание на представленные суду защитником документы об его (Котенко) состоянии здоровья, в том числе на заключение врачебной комиссии N 214 от 18 ноября 2020 года. Полагает, что имеет заболевание, препятствующее отбыванию наказания в местах лишения свободы в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 598 от 19 мая 2017 года.
Просит приговор в части осуждения по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ отменить, по данному обвинению его оправдать, а в случае, если суд не согласиться с его доводами, избрать меру пресечения несвязанную с лишением свободы.
В апелляционной жалобе защитник Валижанина И.Ю. выражает несогласие с приговор в части осуждения Девяткина по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ. Выводы суда в этой части считает незаконными и необоснованными, не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, сделанными с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.
Считает, что признанные судом обстоятельства передачи Ф.И.О.24 резиновой лодки в качестве взятки Котенко и Девяткину, действующими группой лиц по предварительному сговору, противоречат обстоятельствам, установленным в суде, не подтверждены доказательствами обвинения.
Полагает, что описывая установленное судом событие преступление, суд в приговоре не привел мотивы и цели преступных действий Девяткина и Котенко, не указал, в какой момент они стали действовать совместно и согласованно группой лиц, какие преступные действия совершены каждым из них. Выводы суда о наличии в действиях осужденных квалифицирующего признака данного преступления считает необоснованными и не доказанными в суде.
Ссылается на пояснения Ф.И.О.24 о том, что: резиновая лодка Котенко и Девяткину была предложена на безвозмездной основе, в связи с плохим снабжением <данные изъяты>; данное предложение было озвучено в день знакомства Ф.И.О.24 Котенко и Девяткина; разговора о том, что за передачу лодки должностные лица должны произвести какие-либо действия, либо проявить бездействие в пользу Ф.И.О.24 никогда не было. Пишет о том, что ни Девяткин, ни Котенко в личных целях лодку не использовали, каким-либо образом ею не распорядились. Приводит выдержки из предъявленного Девяткину обвинения, заявляя о несостоятельности обвинения.
Обращает внимание на постановление о возбуждении уголовного дела от 28 сентября 2018 года, в котором отсутствуют сведения о резиновой лодке, а также на аналогичные обстоятельства, изложенные в предъявленном Девяткину обвинении от 2 октября 2018 года. Заостряет внимание на том: что упоминание о передаче в качестве взятки резиновой лодки появилось спустя семь месяцев - в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от 8 мая 2019 года; что решение о возбуждении уголовного дела по факту передачи обвиняемым в качестве взятки резиновой: лодки не принималось. Считает, что данное обстоятельство противоречит положениям ст.156 УПК РФ, правовой позиции Конституционного Суда РФ, свидетельствует о предъявлении Девяткину обвинения в отношении новых событий, по которым уголовное дело не возбуждалось.
Ссылаясь на диспозицию ст.290 УК РФ, Постановление Пленума Верховного суда РФ от 09.07.2013г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", фактические обстоятельства, установленные судом, считает, в действиях Девяткина отсутствует состав преступления, предусмотренный ст.290 УК РФ.
Полагает, что судом не дана надлежащая оценка показаниям свидетеля Ф.И.О.24 что суд оставил без внимания, что показания свидетеля, данные в ходе следствия, идентичны показаниям, данным им в ходе очной ставки с Девяткиным.
Указывает, что судом нарушены требования уголовно-процессуального законодательства, а также нарушены права Девяткина на защиту, в связи с не рассмотрением судом по существу ходатайств защиты, в том числе о недопустимости доказательств обвинения. Считает, что суд в приговоре не дал надлежащей оценки доводам защиты, ограничился обобщенными выводами, своих выводов в опровержение доводов защиты не привел.
Ссылаясь на ст.14 УПК РФ, ст.5 УК РФ, ст.297 УПК РФ заявляет о незаконности приговора, приводит свои суждения о несоответствии выводов суда, недоказанности вины Девяткина в совершении преступления, за которое он осужден.
Просит приговор изменить, отменив его в части признания Девяткина виновным и осуждения по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ, в этой части Девяткина оправдать.
В апелляционной жалобе защитник Крещенецкий Г.А. заявляет о незаконности приговора в отношении Девяткина С.В., нарушении судом ст.297 УПК РФ, а также о существенном нарушении уголовного и уголовно-процессуального законов.
Выводы о виновности Девяткина, по мнению защитника, построены на догадках и предположениях, не подтверждаются доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства. Считает, что приведенным стороной защиты доводам о невиновности Девяткина и о том, что имела место провокация взятки, судом надлежащая оценка не дана, данные доводы защиты проигнорированы судом.
В обоснование своей позиции о невинности Девяткина ссылается на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", приводя выдержки из его содержания.
Настаивает на невиновности Девяткина, заявляет, что полученное имущество в виде надувной лодки, обнаруженной 27.09.2018г. и хранившейся в складском помещении по месту его работы, Девяткин не намеревался использовать в личных целях. По мнению защиты, передача Ф.И.О.24 в отдел <данные изъяты> лодки для использования в работе не может квалифицироваться как должностное преступление, так как указанное имущество, передавалось Ф.И.О.24 по его собственной инициативе юридическому лицу без каких-либо требований ответного действия, Девяткин и Котенко это имущество не требовали, каких-либо действий в интересах Ф.И.О.24 в связи с его получением не совершали и не планировали совершать. Ссылается на показания свидетеля Ф.И.О.24, данные в ходе предварительного следствия и судебного заседания, приводя их содержание.
Полагает, что в действиях его подзащитного не содержится обязательного признака субъективной стороны ст.290 УК РФ корыстного мотива.
Считает, что в приговоре не приведены доказательства, подтверждающего наличие между Девяткиным и Котенко предварительного сговора.
Ссылку суда в обоснование своих выводов на постановление Правительства РФ от 09.01.2014 г. N 10, считает ошибочной.
Полагает, что суд не дал надлежащую оценку показаниям свидетеля Ф.И.О.24, фактически выступившего, по мнению защитника, в роли подстрекателя (провокатора) взятки, имевшие место противоречия в показаниях свидетеля не устранил, доводы защиты об этом проигнорировал.
По мнению защитника, не могут быть признаны достоверными показания свидетелей - сотрудников полиции Ф.И.О.16, Ф.И.О.17, Ф.И.О.18 и других, участвующих в оперативном эксперименте лиц, поскольку их показания в части обстоятельств обращения к ним Ф.И.О.24 и проведения оперативного эксперимента, имеют существенные противоречия, являются нелогичными.
Защитник считает, что, при постановлении обвинительного приговора, суд необоснованно сослался на материалы оперативного эксперимента, заключение судебной лингвистической экспертизы, заключение фоноскопической экспертизы от 01.12.2018г., протокол осмотра места происшествия и другие доказательства, которые в ходе судебного разбирательства оспаривались стороной защиты.
Заявляет, что суд уклонился от проверки доводов защиты и при постановлении приговора, все ходатайства защиты, как и речь защиты в прениях, остались без какой-либо юридической оценки со стороны суда при постановлении приговора.
Считает, что действия и решения суда свидетельствуют о необъективности и обвинительном уклоне суда, о нарушении судом принципа ст.14 УПК РФ и ст.49 Конституции РФ, что повлекло нарушение прав Девяткина на справедливое судебное разбирательство, независимым и беспристрастным судом.
Решение суда об оставлении без рассмотрения ходатайства зашиты о вынесении частного определения в порядке ч.4 ст.29 УПК РФ по факту незаконного применения к Девяткину наручников, по мнению защиты, также является подтверждением необъективности и предвзятости суда.
Просит приговор суда в части осуждения Девяткина отменить, вынести в данной части по делу оправдательный приговор, а также вынести в адрес <данные изъяты> частное определение.
В апелляционной жалобе защитник Голованев А.А. указывает, что обвинительный приговор в отношении Котенко постановлен с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом.
Считает, что в суде не доказан вменный Котенко квалифицирующий признак - "группой лиц по предварительному сговору". Заявляет, что заранее Котенко и Девяткин не договаривались о совместном совершении какого-либо преступления.
Полагает, что постановление о привлечении Котенко в качестве обвиняемого не соответствует требованиям п.1 ч.1 ст.73, п.4 ч.2 ст.171, ст.220, ч.4 ст.7 УПК РФ, изложенные в нем обстоятельства и выводы следствия не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, основаны на догадках, предположениях и домыслах следствия.
Считает, что по делу допущены нарушения закона, поскольку в ходе получения объяснения от Котенко применялась видеосъемка, при этом каких-либо данных о применении технических средств в протоколе объяснения Котенко не имеется, Котенко не был предупрежден о видеофиксации его показаний, что нарушило его право на защиту, влечет признание фоноскопической экспертизы N 714 недопустимым доказательством.
Полагает, что протокол осмотра места происшествия, проведенный 27.09.2018г., составлен с нарушением норм уголовно - процессуального закона, что полученное сотрудниками полиции в ходе осмотра пояснение Девяткина добыто не процессуальным путем и не может быть признано доказательством в соответствии с УПК РФ.
Заостряет внимание на том, что пояснение получено от Девяткина в отсутствие защитника, без разъяснения права воспользоваться квалифицированной юридической помощью, в отсутствие письменного отказа Девяткина от защитника. При этом в обоснование своей позиции о нарушении в ходе проведения ОРМ прав Девяткина, в том числе права на защиту, ссылается на правовую позицию, выраженную в Определениях Конституционного суда Российской Федерации от 01.12.1999г. N 211-0 и от 20.12.2005г. N 473-О.
О недопустимости протокола осмотра места происшествия, по мнению защитника, свидетельствуют: факт изготовления протокола с применением технических средств (компьютера, принтера) при отсутствии в протоколе указания, где непосредственно происходила печать документа; отсутствие на л.д.215 (т.1) протокола осмотра места происшествия подписи эксперта Голубева, данных о разъяснении эксперту прав, предусмотренных ст.58 (57) УПК РФ; неуказание в протоколе осмотра места происшествия индивидуальных признаков изымаемой лодки с веслами (названия, серии, идентификационного номера).
Приводя выдержки из показаний Котенко в судебном заседании и показаний свидетеля Ф.И.О.24, заявляет о недоказанности корыстного мотива получения взятки в действиях Котенко, об отсутствии события преступления, предусмотренного п."а" ч.5 ст.290 УК РФ.
Считает достоверно установленным в суде, что переданная лодка предназначалась для обеспечения работы <данные изъяты>, поскольку длительный промежуток времени лодка находилась на складе <данные изъяты>, меры по обращению ее в личную собственность Котенко не предпринимались.
Просит приговор в части осуждения Котенко по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ отменить, Котенко по предъявленному в этой части обвинению оправдать.
В апелляционной жалобе защитник Фархуллин Ф.Н. указывает, что приговор суда в части осуждения Котенко по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ не соответствует требованиям уголовно-процессуального и уголовного законов. В обоснование своей позиции приводит следующие доводы:
вывод суда о признании виновными и осуждении Котенко и Девяткина за получение взятки от Ф.И.О.24 в виде резиновой лодки является незаконным, поскольку по данному факту уголовное дело в отношении них не было возбуждено в установленном законом порядке; данное обстоятельство не отражено в постановлении о возбуждении уголовного дела от 28 сентября 2018 года; уголовное преследование в отношении Котенко и Девяткина начато с возбуждения 28 сентября 2018 года уголовного дела по п."а,в" ч.5 ст. 290 УК РФ по факту получения Котенко и Девяткиным от Ф.И.О.24 взятки в виде денег в сумме <данные изъяты> рублей за непринятие мер к выявлению фактов незаконной добычи Ф.И.О.24 <данные изъяты> <данные изъяты>;
судом неправильно применен уголовный закон, не учтены разъяснения Верховного Суда РФ, изложенной в пункте 23 постановления Пленума от 09.07.2013г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях";
из показаний свидетеля Ф.И.О.24, а также из показаний Котенко и Девяткина следует, что переданную свидетелем лодку они планировали использовать в своей работе при патрулировании рек в <данные изъяты>, Ф.И.О.24 практически всегда являлся инициатором встреч и переговоров с ними, что подтверждено в приговоре детализацией звонков между ними;
факт обращения осужденными резиновой лодки в пользу <данные изъяты>, в котором они работают, нашел своё подтверждение в ходе судебного разбирательства и не опровергнут государственным обвинением;
резиновая лодка, признанная взяткой, изъята не у Котенко дома, а по месту работы Котенко и Девяткина, что свидетельствует об отсутствии у них корыстного умысла при получении резиновой лодки; резиновая лодка является цельной и неделимой вещью, в связи с чем получить имущественную выгоду Котенко и Девяткин (каждый) не могли, что исключает корыстный мотив и наличие в их действиях состава преступления, предусмотренного п."а" ч.5 ст.290 УК РФ;
уголовное дело в отношении Котенко и Девяткина основано на доказательствах, полученных в результате их провокации со стороны сотрудников полиции.
Просит приговор в части осуждения Котенко по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ отменить, постановить новый приговор, Котенко признать невиновным и оправдать, признав за ним право на реабилитацию.
В возражениях на апелляционные жалобы осужденных и защитников государственный обвинитель Мащикевич А.А. выражает несогласие со всеми доводами апелляционных жалоб, считает их несостоятельными, просит все апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.
В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя Мащикевича А.А. осужденный Девяткин С.А., защитники Крещенецкий Г.А. и Фархуллин Ф.Н. выражают несогласие с доводами апелляционного представления. Просят в удовлетворении апелляционного представления отказать, приговор отменить по доводам, изложенным в апелляционных жалобах осужденных и защитников.
Проверив в соответствии с ч.1 ст.389.19 УПК РФ производство по уголовному делу в полном объеме, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, возражений на них, выслушав аргументы сторон, высказанные в судебном заседании, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым; он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ.
По смыслу ст.46 Конституции РФ во взаимосвязи со ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, право на беспристрастный суд предполагает отсутствие предубеждения и пристрастности судей, является одним из неотъемлемых свойств права на судебную защиту и необходимым условием справедливого судебного разбирательства.
В силу положений статей 61, 63 УПК РФ участие судьи в производстве по уголовному делу исключается, если имеются обстоятельства, которые свидетельствуют о его прямой, личной или косвенной заинтересованности в исходе дела, в том числе в случае, если ранее он уже участвовал в разрешении вопросов, являющихся предметом разбирательства в судебном заседании.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлениях от 2 июля 1998 года N 20-П и от 23 марта 1999 года N 5-П, Определениях от 1 ноября 2007 года N 799-О-О, от 1 ноября 2007 года N 800-О-О, от 17 июня 2008 N 733-О-П, сделанные судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела выводы относительно наличия или отсутствия события преступления, виновности лица в его совершении, достаточности собранных доказательств, по иным вопросам, которые могут стать предметом дальнейшего судебного разбирательства, могли бы определенным образом связывать судью при принятии по этим вопросам соответствующих итоговых решений. Вследствие чего судья, ранее высказавший в ходе производства по уголовному делу свое мнение по предмету рассмотрения, не должен участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела, с тем чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу в конечном счете.
Данные положения уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела не были соблюдены.
Из дела усматривается, что 30 сентября 2018 года судья Поваляева А.О. удовлетворила ходатайства следователя и избрала Котенко и Девяткину, подозреваемым в совершении преступления, предусмотренного п.п."а,в" ч.5 ст.290 УК РФ, меру пресечения в виде заключения под стражу. При этом в обоснование своего решения суд указал, что следователем предоставлены достаточные данные об имевшем место событии преступлений. Также в постановлении суда отражено, что суд избрал меру пресечения с учетом обстоятельств совершенного преступления, изложенных в постановлении о возбуждении уголовного дела. Присутствует в постановлениях суда и вывод о том, что оставаясь на свободе, Котенко и Девяткин могут вновь совершить преступление (т.4 л.д.74-76,247-249). При этом апелляционными постановлениями Сахалинского областного суда от 18 октября 2018 года указание суда о возможности Котенко и Девяткина вновь совершить преступление, исключено из постановлений суда первой инстанции как незаконное и необоснованное.
Таким образом, в данном случае, рассматривая вопрос об избрании в отношении Котенко и Девяткина меры пресечения в виде заключения под стражу, в описательно-мотивировочной части постановления, ссылаясь на представленные материалы следствием, суд достаточно утвердительно сформулировал свой вывод о достаточности данных об имевшем место событии преступления (при его неочевидности), согласился с тем, что обстоятельства, изложенные в постановлении о возбуждении уголовного дела, являются обстоятельствами совершенного преступления (что подлежит проверке при рассмотрении уголовного дела по существу), а сделав вывод о том, что Котенко и Девяткин могут вновь совершить преступление, при отсутствии в уголовном деле данных о наличии у них ранее судимостей, допустил формулировку, которая может свидетельствовать о виновности Котенко и Девяткина в совершении преступления, предусмотренного ст.290 УК РФ.
11 сентября 2019 года судья Поваляева А.О. приняла к своему производству уголовное дело по обвинению Котенко и Девяткина в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.286, ч.1 ст.286, п.п. "а,в" ч.5 ст.290 УК РФ (т. 10 л.д.3, 8-12) и начала рассматривать дело по существу.
При этом из материалов дела усматривается, что в подготовительной части судебного заседания защитником Валижаниной И.Ю. было заявлено ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору, в котором защитником оспаривалась законность возбуждения уголовного дела. Защитником Крещенецким Г.А. было заявлено ходатайство об исключении протокола осмотра места происшествия от 27 сентября 2018 года из числа доказательств по уголовному делу.
Несмотря на то, что ряд вопросов, поставленных в ходатайствах защитниками, подлежали рассмотрению судом в совещательной комнате при постановлении приговора, суд разрешилходатайства по существу и в постановлениях от 22 октября 2019 года высказал по ним свою позицию (т.10 л.д.89-92, 97-100). В частности, в постановлениях содержались выводы суда об отсутствии оснований для признания незаконным оспариваемого защитой постановления о возбуждении уголовного дела от 28 сентября 2018 года в отношении Котенко и Девяткина по п.п."а,в" ч.5 ст.290 УК РФ, а также дана оценка протоколу осмотра места происшествия от 27 сентября 2018 года, позволяющая сделать вывод, что суд рассуждал о допустимости его в качестве доказательства по делу, что также оспаривалось стороной защиты.
Таким образом, судья при вынесении постановлений от 30 сентября 2018 года и 22 октября 2019 года уже высказал свою позицию по существу фактических и правовых вопросов, касающихся предмета судебного разбирательства, в рамках рассмотрения уголовного дела в отношении Котенко и Девяткина, подлежащих рассмотрению в совещательной комнате при постановлении приговора.
Данные обстоятельства могли повлиять на объективность, беспристрастность и независимость председательствующего судьи при принятии окончательного решения по делу, что в силу ч.2 ст.61 УПК РФ исключало дальнейшее участие данного судьи в рассмотрении уголовного дела в отношении Котенко и Девяткина.
Однако 4 февраля 2021 года под председательством судьи Поваляевой А.О. в отношении Котенко и Девяткина постановлен обвинительный приговор, которым они осуждены по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Этим же приговором Котенко и Девяткин оправданы по ч.1 ст.286, ч.1 ст.286 УК РФ. При этом, ввиду того, что согласно ч.1 ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в числе прочих обстоятельств, событие преступления и виновность лица в совершении преступления, судья Поваляева А.О. неизбежно была связана с повторной оценкой тех же обстоятельств дела, то есть со своими суждениями, высказанными в вышеуказанных постановлениях.
Согласно ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, к которым в силу п.2 ч.2 ст.389.17 УПК РФ относится вынесение приговора незаконным составом суда.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что обжалуемый приговор подлежит отмене, а уголовное дело передаче на новое судебное рассмотрение, в ходе которого необходимо устранить отмеченное нарушение и принять решение, соответствующее требованиям закона.
Согласно ч.4 ст.389.19 УПК РФ при отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы доказанности или недоказанности обвинения, достоверности доказательств, преимуществах одних доказательств перед другими, о виде и размере наказания, в связи с чем доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб осужденных и защитников подлежат тщательной проверке и оценке судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.
Учитывая, что судебной коллегией обжалуемый приговор отменяется, принимая во внимание характер и степень общественной опасности преступлений, в которых обвиняются Котенко и Девяткин, данные об их личностях, а также тот факт, что Котенко и Девяткин взяты под стражу при постановлении приговора, судебная коллегия полагает необходимым меру пресечения в виде заключения по стражу в отношении Котенко и Девяткина отменить, обоих из-под стражи освободить, оставив им ранее избранную меру пресечения: Девяткину - подписку о невыезде и надлежащем поведении; Котенко - залог в сумме 500 000 рублей.
Руководствуясь ст.389.13, ст.389.20, ст.389.22, ст.389.28, ст.389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Ногликского районного суда Сахалинской области от 4 февраля 2021 года в отношении Девяткин С.А. и Котенко С.В. отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом суда со стадии подготовки к судебному заседанию.
Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Девяткина С.А. и Котенко С.В. отменить.
Девяткина С.А. и Котенко С.В. из-под стражи освободить.
Меру пресечения оставить ранее избранную: в отношении Девяткина С.А. - подписку о невыезде и надлежащем поведении; в отношении Котенко С.В. - залог в сумме <данные изъяты> рублей.
Апелляционное определение может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47_1 УПК РФ.
Председательствующий, судья И.Г.Ольховская
Судьи: Е.В.Метельская
Н.В.Краснова
Копия верна:
председательствующий, судья И.Г.Ольховская


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка