Определение Судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ САХАЛИНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 14 апреля 2021 года Дело N 22-447/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Терлецкой Ю.М.,

судей Брика Е.Е., Халиуллиной В.В.,

при помощнике судьи Захаровой М.А.,

с участием: прокурора отдела прокуратуры Сахалинской области Абрамец О.В.,

осуждённого Полещука Ю.Н.,

защитника - адвоката Бортникова Д.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Северо-Курильского района Шатеева Е.И. и апелляционную жалобу осуждённого Полещука Ю.Н. на приговор Северо-Курильского районного суда Сахалинской области от 18 февраля 2021 года, которым

Полещук Ю.Н., <данные изъяты> не судимый,

осужден по: ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 (десяти) годам лишения свободы; п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 (восьми) годам лишения свободы; п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 (восьми) годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору, окончательно определено Полещуку Ю.Н. наказание в виде 12 (двенадцати) лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

постановлено срок отбывания наказания исчислять с 18 февраля 2021 года; зачтено в срок отбывания наказания время нахождения Полещука Ю.Н. под стражей с 25 мая 2020 года по 17 февраля 2021 года включительно;

мера пресечения в отношении Полещука Ю.Н. в виде заключения под стражей оставлена прежней, которую постановлено отменить по вступлению приговора в законную силу;

разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Терлецкой Ю.М., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, существо апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав выступления осуждённого Полещука Ю.Н., защитника - адвоката Бортникова Д.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и доводы апелляционного представления в части, не ухудшающей положение осужденного, прокурора Абрамец О.В., полагавшей приговор подлежащим изменению по доводам представления, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Полещук Ю.Н. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), массой 62,52 грамма, являющегося крупным размером, а также за два незаконных сбыта Ж.А.В. и Х.А.И. наркотического средства - масла каннабиса (гашишное масло) массой 0,672 и 0,688 граммов, являющихся каждый в отдельности значительным размером.

Преступления им совершены в городе Северо-Курильске Сахалинской области при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Полещук Ю.Н. свою вину в совершении вышеуказанных преступлений признал в полном объеме.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Северо-Курильского района Шатеев Е.И., не оспаривая выводы суда о доказанности вины и квалификации действий осуждённого Полещука Ю.Н., полагает приговор подлежащим изменению в связи с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

В обоснование указывает, что назначенное Полещуку Ю.Н. наказание по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде 10 лет не отвечает требованиям справедливости, поскольку с учетом последовательного применения положений ч. 3 ст. 66 и ч. 2 ст. 62 УК РФ последнему назначено наказание в максимальном размере без учета наличия такого смягчающего наказание обстоятельства как полное признание вины, в связи с чем следовало назначить наказание в меньшем размере.

Также указал, что судом ошибочно определено, что срок отбывания наказания необходимо исчислять с 18 февраля 2021 года, тогда как указанный срок подлежит исчислению с момента вступления приговора в законную силу с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 25 мая 2020 года по день вступления приговора в законную силу.

С учетом изложенного автор представления просит приговор изменить: назначить наказание по ч.3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде 9 лет лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Полещуку Ю.Н. наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; произвести зачет времени содержания Полещука Ю.Н. под стражей с 25 мая 2020 года по день вступления приговора в законную силу в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, дополнив данным указанием резолютивную часть приговора; а также указать о необходимости исчисления срока отбывания наказания с даты вступления приговора в законную силу.

В апелляционной жалобе осужденный Полещук Ю.Н., также не оспаривая выводы суда о виновности и квалификации его действий, не соглашается с приговором суда, считая назначенное наказание несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

В обоснование своей позиции пишет, что в содеянном он раскаялся, активно содействовал раскрытию преступлений, при обыске в квартире самостоятельно указал на места, где были спрятаны наркотические средства, что подтверждается показаниями свидетелей, а также добровольно указал на место нахождения наркотиков на стадионе, тем самым отказался от дальнейшей преступной деятельности.

Обращает внимание, что по делу установлена совокупность смягчающих наказание обстоятельств и отсутствуют отягчающие, в целом он характеризуется положительно, помогает матери, однако суд как за каждое преступление, так и по совокупности назначил чрезмерно строгое наказание, не соответствующее целям наказания, предусмотренным ст. 43 УК РФ.

Полагает, что судом формально учтены обстоятельства, смягчающие наказание, перечисленные в приговоре.

Ссылаясь на ч. 3 ст. 69 УК РФ, указывает, что окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Просит приговор изменить, снизить общий срок назначенного ему наказания.

Ознакомившись с апелляционной жалобой осуждённого, государственный обвинитель подал письменные возражения, в которых утверждает о несостоятельности доводов жалобы и просит ее отклонить.

Изучив материалы дела, проверив изложенные в апелляционном представлении и апелляционной жалобе доводы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно, выводы суда о виновности Полещука Ю.Н. в содеянном подтверждаются показаниями подсудимого, свидетелей, а также письменными доказательствами, всесторонне и полно исследованными в судебном заседании.

Все доказательства были проверены относительно их допустимости, относимости, достоверности и достаточности, оценены в совокупности и приняты судом в подтверждение вины осужденного.

Полещук Ю.Н. как в ходе расследования уголовного дела, так и в судебном заседании последовательно давал признательные показания об обстоятельствах совершенных им преступлений, его показания согласуются с изложенными в приговоре доказательствами: показаниями Ж.А.В. и Х.А.И. об обстоятельствах приобретения ими наркотического средства у Полещука Ю.Н., а также протоколами личных досмотров, осмотров мест происшествий, заключением экспертов о том, что представленное вещество является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом) с указанием массы наркотического средства; показаниями свидетелей П.А.Г., З.Р.Н., А.С.В., А.Г.А., М.Э.А., Н.С.В., Р.С.В., П.О.Б., С.Д.А., С.А.В., Т.И.М., Я.С.В., Н.А.В., Т.И.С. об обстоятельствах изъятия у Полещука Ю.Н., Ж.А.В. и Х.А.И. наркотических средств, а также иными доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Таким образом, совокупность исследованных в судебном заседании доказательств позволила суду сделать вывод о виновности Полещука Ю.Н. в совершении инкриминируемых ему деяний.

Вместе с тем, стороной обвинения в качестве доказательства вины Полещука Ю.Н. представлены: рапорты оперативного дежурного дежурной части ОМВД России по Северо-Курильскому городскому округу от 15 мая 2020 года (т.1, л.д.60, 192, 232), рапорты об обнаружении признаков преступления от 15 мая 2020 года и от 17 июня 2020 года (т.1, л.д.84, 187, 227), которые отражены в приговоре, однако данные рапорта не могут быть признаны доказательствами в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд в порядке, определенном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу.

Согласно ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются: 1) показания подозреваемого, обвиняемого; 2) показания потерпевшего, свидетеля; 3) заключение и показания эксперта; 4) заключение и показания специалиста; 5) вещественные доказательства; 6) протоколы следственных и судебных действий; 7) иные документы.

Таким образом, рапорты сотрудников органов внутренних дел в силу ст. 74, 84 УПК РФ не могут являться доказательством по уголовному делу и подлежат исключению из числа доказательств.

Суд правильно квалифицировал действия Полещука Ю.Н. по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере; по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.

Все имеющие значение для квалификации обстоятельства совершенных осужденным преступлений в приговоре отражены на основе установленных судом фактических обстоятельств дела.

Таким образом, все необходимые требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает правильное и объективное рассмотрение дела, судом первой инстанции по данному уголовному делу были выполнены.

Вместе с тем судом в нарушение разъяснений, содержащихся в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", не дана оценка доводам стороны защиты о добровольности отказа от доведения преступления до конца в части наркотического средства, изъятого на стадионе, на что в ходе судебного разбирательства неоднократно обращал внимание адвокат Антоненко Ю.П. (т.6, л.д.113, 136).

Согласно установленным судом фактическим обстоятельствам, Полещук Ю.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) в крупном размере, массой 62,52 грамма, часть из которого, общей массой 2,52 грамма изъята в ходе личного досмотра Полещука Ю.Н., часть наркотического средства изъята в ходе осмотра жилища, общей массой 39,36 грамма (7,72 и 31,640 грамма), а часть наркотического средства, массой 20,64 грамма - выдана Полещуком Ю.Н. из тайника на стадионе.

В соответствии со ст. 31 УК РФ добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца. Лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца.

Согласно материалам уголовного дела, у правоохранительных органов, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия, имелась оперативная информация о том, что Полещук Ю.Н. хранит и сбывает наркотические средства по адресу: <адрес> (т.1, л.д.55-59), где 15 мая 2020 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого изъяты наркотические средства. Доказательств, свидетельствующих об осведомленности правоохранительных органов о наличии иных мест хранения Полещуком Ю.Н. наркотических средств, материалы уголовного дела не содержат.

Таким образом, место тайника с наркотическим средством, о котором не было известно правоохранительным органам, было обнаружено только после добровольного сообщения Полещука Ю.Н. на следующий день 16 мая 2020 года.

С учетом скрытости и неочевидности места расположения наркотического средства, наличия возможности дальнейшего хранения наркотического средства и распоряжения им, Полещук Ю.Н., имея в дальнейшем реальную возможность довести преступный умысел на сбыт наркотических средств, хранящихся в тайнике на стадионе, до конца, добровольно и окончательно прекратил действия, направленные на совершение этого преступления.

Таким образом, как лицо, отказавшееся от доведения преступления до конца, на основании ч.2 ст.31 УК РФ, Полещук Ю.Н. не подлежал уголовной ответственности за фактически совершенные им действия по хранению в целях незаконного сбыта 20,64 грамм наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) в крупном размере.

При таких обстоятельствах, включение в общую массу наркотического средства, на сбыт которого был направлен умысел Полещука Ю.Н., части наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), массой 20,64 грамма, добровольно выданной Полещуком Ю.Н., необоснованно.

Указанную массу наркотического средства из осуждения Полещука Ю.Н. по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ следует исключить.

Исключение из объема обвинения наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) массой 20,64 грамма, не влияет на квалификацию действий осужденного Полещука Ю.Н., поскольку наркотическое средство массой 41,88 грамма (62,52 - 20,64) образует крупный размер, вместе с тем влечет смягчение назначенного наказания, как за совершенное преступление, так и по совокупности преступлений.

Согласно ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Однако при назначении Полещуку Ю.Н. наказания судом указанные выше требования уголовного закона нарушены.

Как следует из приговора, мотивируя вид и размер назначенного Полещуку Ю.Н. наказания, суд в приговоре указал, что учитывает также при этом позицию государственного обвинителя и защиты.

Однако, положения ст. 6, 60 УК РФ не относят мнение участников процесса к числу обстоятельств, учитываемых при назначении наказания, полномочия определять необходимость и пределы возлагаемой на привлекаемое к уголовной ответственности лицо, определять вид и размер назначаемого наказания принадлежат суду.

Согласно п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, имеет важное значение при назначении лицу, совершившему преступление, как основного, так и дополнительного наказания. В связи с этим в приговоре следует указывать, какие обстоятельства суд признает смягчающими и отягчающими наказание. Предусмотренный ст. 63 УК РФ перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. С учетом этого, обстоятельства, отягчающие наказание, в приговоре должны быть указаны таким образом, как они предусмотрены в уголовном законе.

Суд в описательно-мотивировочной части приговора указал, что при назначении Полещуку Ю.Н. наказания учитывает наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств, сославшись далее на отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание в соответствии со ст. 63 УК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции в нарушение указанных требований закона сделал ссылку на отягчающие наказание обстоятельства при их отсутствии, которая также подлежит исключению из приговора.

Кроме того, судом в действиях осуждённого Полещука Ю.Н. установлены обстоятельства, смягчающие наказание, предусмотренные п."и" ч.1 ст.61 УК РФ, что в свою очередь влекло применение при назначении наказания по каждому преступлению положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, а за неоконченное преступление в том числе положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, ссылки на которые в приговоре отсутствуют.

Вместе с тем учитывая, что наказание по каждому факту оконченных сбытов наркотических средств, назначено Полещуку Ю.Н. в минимальных пределах санкции в виде 8 лет лишения свободы, оснований для смягчения наказания судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем при определении размера наказания за покушение на незаконный сбыт наркотических средств подлежали последовательному применению положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, о чем обоснованно указано в апелляционном представлении, а также учитывая, что в действиях осуждённого наряду с обстоятельствами, смягчающими наказание, предусмотренными п."и" ч.1 ст.61 УК РФ, установлены обстоятельства, признанные смягчающими в порядке ч.2 ст.61 УК РФ - полное признание вины и раскаяние в содеянном, то максимальный размер наказания в виде лишения свободы должен составлять менее 10 лет лишения свободы (п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания").

Таким образом, назначая Полещуку Ю.Н. максимальное наказание в виде лишения свободы за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, суд фактически оставил без учета установленную совокупность смягчающих наказание обстоятельств, при отсутствии отягчающих наказание осужденного обстоятельств, а также данные о личности подсудимого, в связи с чем судебная коллегия доводы апелляционного представления в этой части признает обоснованными.

Окончательное наказание судом обоснованно назначено по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, пределы, установленные законом, вопреки доводам жалобы осужденного, судом не нарушены.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы осужденному назначен правильно, в соответствии с требованиями п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ.

Кроме того судебная коллегия полагает необходимым уточнить резолютивную часть приговора в части исчисления срока отбывания наказания, поскольку указание суда на исчисление срока отбывания наказания Полещука Ю.Н. с 18 февраля 2021 года, то есть со дня постановления приговора, является ошибочным и в части зачета срока содержания Полещука Ю.Н. под стражей в срок отбывания наказания в виде лишения свободы, дополнив указанием на то, что подобный зачет, в соответствии ч. 3.2 ст. 72 УК РФ производится из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.