Определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СВЕРДЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 8 июля 2021 года Дело N 22-4445/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Герасименко Д.А., судей Михеевой Е.Н., Мальцевой Е.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Апенкиной А.А., с участием прокуроров апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Лушниковой В.В., Зубрицкой Е.В., защитников - адвокатов Максимовой Ю.М., Миклина В.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденной Казаковой Т.Б., адвокатов Максимовой Ю.М., Швецовой А.С., апелляционному представлению исполняющего обязанности Серовского городского прокурора Кисилева А.А. на приговор Серовского районного суда Свердловской области от 06 апреля 2021 года, которым

Казакова Татьяна Борисовна,

<дата>, ранее не судимая,

осуждена:

- по п. "а" ч. 2 ст. 322.1 УК РФ к 03 годам лишения свободы,

- по ч. 1 ст. 285 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 30000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69, ч. 2 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений, путем сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде 03 лет лишения свободы со штрафом в размере 30000 рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Казаковой Т.Б. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 03 года, в течение которого осужденная своим поведением должна доказать свое исправление. Мера процессуального принуждения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

В совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 33 - ст. 322.3, ч. 4 ст. 33 - ст. 322.3, ч. 1 ст. 285, ч. 2 ст. 292, ч. 4 ст. 33 - ст. 322.2 УК РФ Казакова Т.Б. оправдана в связи с отсутствием в ее действиях составов преступлений, за ней признано право на реабилитацию, разъяснен порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Этим же приговором

Ахундов Саяр Азиз оглы,

<дата>, ранее не судимый,

осужден по п. "а" ч. 2 ст. 322.1 УК РФ к 02 годам 06 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Ахундову С.А. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 02 года 06 месяцев, в течение которого осужденный своим поведением должен доказать свое исправление. Мера процессуального принуждения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Этим же приговором суда Ахундов С.А. оправдан по ч. 4 ст. 33 ст. 322.3, ч.4 ст. 33 ч.1 ст.285 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений, за ним признано право на реабилитацию, разъяснен порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Заслушав доклад судьи Герасименко Д.А. о содержании обжалуемого приговора, доводах апелляционных жалоб, апелляционного представления, выступление адвокатов Максимовой Ю.М., Миклина В.Н., просивших приговор суда отменить по доводам апелляционных жалоб, прокуроров Лушниковой В.В., Зубрицкой Е.В., просивших приговор суда отменить и постановить новый обвинительный приговор по доводам апелляционного представления, изучив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда признаны виновными в организации незаконной миграции, то есть организации незаконного пребывания в Российской Федерации иностранных граждан, совершенной группой лиц по предварительному сговору.

Кроме того, Казакова Т.Б., являясь начальником отдела по вопросам миграции межмуниципального отдела МВД России "Серовский", имея специальное звание - подполковник полиции, признана виновной в злоупотреблении должностными полномочиями, то есть использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной и иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.

Преступления совершены в г. Серове Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Кроме того, Казакова Т.Б.оправдана в совершении двух подстрекательств к фиктивной постановке на учет иностранных граждан по месту пребывания в жилом помещении, в подстрекательстве к временной регистрации иностранных граждан, в злоупотреблении должностными полномочиями и совершении служебного подлога.

Ахундов С.А. оправдан в совершении подстрекательства к фиктивной постановке на учет иностранного гражданина, в подстрекательстве к совершению злоупотребления должностными полномочиями.

В ходе судебного заседания Казакова Т.Б. вину в совершении преступлений не признала, Ахундов С.А. вину в совершении преступления не признал, отказался от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе осужденная Казакова Т.Б. просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный, поскольку судом допущены нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом не приняты и не учтены доказательства, имеющие существенное значение для разрешения дела. Судом не приняты во внимание положения Закона РФ от 14 июля 1992 года N 3297-1 "О закрытом административно-территориальном образовании", а также постановление Правительства РФ "Об утверждении перечня территорий, организаций и объектов, для въезда на которые иностранным гражданам требуется специальное разрешение". Указывает, что нормативно-правовой акт, регламентирующий особенности правовых отношений при посещении иностранных граждан в ЗАТО, в настоящее время отсутствует, что подтверждается ответом ГУ УВМ г. Москвы, а также показаниями эксперта В.В. Данные доказательства не приняты судом во внимание.

По эпизоду в организации незаконной миграции указывает, что судом не принято во внимание разъяснение, содержащееся в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09 июля 2020 года N 18 "О судебной практике по делам о незаконном пересечении государственной границы РФ и преступлениях, связанных с незаконной миграцией", согласно которому в случаях, когда действия лица состоят только в фиктивной регистрации (постановки на учет) иностранного гражданина или лица без гражданства, по месту жительства или месту пребывания, содеянное квалифицируется по ст. 322.2 или 322.3 УК РФ, дополнительной квалификации по ст. 322.1 УК РФ не требуется. Суд в приговоре ссылается на указание ГУ УВМ МВД России о привлечении иностранных граждан к административной ответственности по ст. 18.8 КоАП РФ, но судом не учтено, что данное указание носит рекомендательный характер. Не учтено положение Постановления Правительства РФ от 04 июля 1992 года N 470 "Об утверждении перечня территорий РФ с регламентированным посещением для иностранных граждан", согласно которому на иностранных граждан не возлагается обязанность согласования въезда на указанные территории, отсутствует порядок оформления и получения обязательного специального разрешения. Территория г. Серова является частично регламентированной территорией для посещения иностранных граждан. Судом не проверено правовое положение иностранных граждан, прибывших на территорию г.Серова, при этом в приговоре указано, что иностранные граждане находились на территории г. Серова без специального разрешения при наличии миграционной карты. Наличие у иностранного гражданина миграционной карты со штампом пересечения Государственной границы свидетельствует о законности нахождения иностранного гражданина на территории РФ. Выводы суда в этой части являются противоречивыми. Ответственность в данном случае возлагается на принимающую сторону, то есть на О.В., О.Г. Кроме того, судом в приговоре не приведены доказательства, подтверждающие совершение организации незаконного пребывания в РФ иностранных граждан группой лиц по предварительному сговору, не указаны место, время и при каких обстоятельствах сформировался преступный сговор. Кроме того, период совершения преступления с 01 августа 2018 года по 21 августа 2018 года не соответствует действительности и не подтвержден доказательствами. Вывод суда о наличии личной корыстной заинтересованности при совершении преступления является необоснованным и не подтверждается доказательствами. Необоснованно не приняты во внимание и не проверены показания свидетеля О.Г. Автор апелляционной жалобы указывает, что действовала в рамках закона, преступление не совершала, личной или иной заинтересованности при фиктивной регистрации и незаконного пребывания иностранных граждан в РФ не имела.

По эпизоду злоупотребления служебными полномочиями указывает, что судом приняты во внимание телефонные переговоры с Ахундовым С.А. и Т.Ю., и сделан вывод о наличии преступного умысла на совершение преступления. В то же время, телефонные переговоры судом не прослушаны, стенограммы разговоров в полном объеме не приняты во внимание, учтены лишь части телефонных разговоров. Полагает, что телефонные переговоры подлежат исключению из числа доказательств. 6 иностранных граждан Республики Азербайджан находились на территории РФ законно, с документами удостоверяющими личность, миграционными картами, талонами о постановке на миграционный учет, в связи с чем не могли быть привлечены к административной ответственности. Требование у иностранных граждан специального разрешения на пребывание на территории г. Серова носит незаконный характер. Полагает, что судом не указано в приговоре, в чем выразилась ее вина. В связи с наличием пробелов в миграционном законодательстве суд не мог признать ее виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Максимова Ю.М. просит приговор суда в отношении Казаковой Т.Б. отменить. По факту организации незаконной миграции указывает, что иностранные граждане имели право находится на территории РФ на основании миграционных карт, имели правовой статус временно пребывающих. Судом не приняты во внимание показания свидетеля Аб., который подтвердил приезд иностранных граждан в г. Серов без способствования Ахундова С.А. и Казаковой Т.Б. Обращает внимание на то, что отдельного Федерального закона, на который отсылает положение ст. 11 Федерального закона РФ N 115 "О правовом положении иностранных граждан в РФ", и которым регламентирован въезд иностранных граждан на территорию РФ по специальному разрешению, не принято. Таким образом, судом установлено отсутствие правового регулирования порядка получения специального разрешения для въезда иностранных граждан на территорию РФ с регламентированным посещением, не установлено, кто должен получить специальное разрешение, в какой орган необходимо обратиться за таким разрешением, каким образом и в какие сроки осуществляется въезд иностранных граждан на территорию с регламентированным посещением иностранных граждан. В нарушении ст. 307 УПК РФ суд первой инстанции в приговоре не привел мотивов, по которым отклонил позицию стороны защиты по вопросу регулирования вопроса по получению специального разрешения иностранными гражданами, что повлияло на установление события преступления. Не указано в приговоре какими нормативно-правовыми актами должна руководствоваться Федеральная служба безопасности РФ, которой должны выдаваться специальные разрешения. Не указано и не раскрыто в приговоре, какое отношение имела Казакова Т.Б. к отсутствию у иностранных граждан специального разрешения, какие ее действия нарушили миграционное законодательство, создали условия для отсутствия специального разрешения и не приведены доказательства, подтверждающие выводы суда. Не основаны на законе выводы суда о том, что постановка на учет иностранных граждан по месту пребывания на территории с регламентирующим посещением возможна только при наличии специального разрешения. Фиктивная постановка на учет иностранных граждан по месту пребывания не является организацией незаконной миграции, свидетельствует о нарушении режима пребывания иностранных граждан и влечет уголовную ответственность по ст. 322.3 УК РФ. Не имеют правового значения для вывода о незаконном пребывании иностранных граждан наличие или отсутствие трудовой деятельности без патента. Судом не приняты во внимание факты законного пребывания иностранных граждан на основании выданных в установленном законом порядке документов, подтверждающих их право находиться на территории РФ. Автор апелляционной жалобы полагает, что выводы суда основаны на неверном толковании миграционного законодательства, что повлекло к незаконному осуждению Казаковой Т.Б.

По эпизоду злоупотребления Казаковой Т.Б. служебных полномочий вопреки интересам службы указывает, что выводы суда также не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Судом допущено нарушение ст. 252 УПК РФ, поскольку обвинение по не привлечению иностранных граждан к административной ответственности за нарушение режима пребывания Казаковой Т.Б. не предъявлялось. Казакова Т.Б. осуществила проверку документов у иностранных граждан, установила наличие миграционных карт и постановку на учет по месту пребывания иностранных граждан. Сведений об осуществлении трудовой деятельности иностранными гражданами без патента не сообщались, такими сведениями уполномоченные лица миграционного отдела не располагали. Оснований для привлечения к административной ответственности не имелось. Обращение Казаковой Т.Б. к Т.Ю., О.Г. по поводу постановки на учет по месту пребывания иностранных граждан по просьбе Ахундова С.А. не свидетельствует об использовании Казаковой Т.Б. своего служебного положения. Судом не указано, какие служебные полномочия вопреки интересам службы Казакова Т.Б. использовала. На основании ст. 14 УПК РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, бремя доказывания лежит на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

В апелляционной жалобе адвокат Швецова А.С. в защиту осужденного Ахундова С.А. просит приговор суда отменить, Ахундова С.А. оправдать в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 322.1 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09 июля 2020 года N 18 "О судебной практике по делам о незаконном пересечении государственной границы РФ и преступлениях, связанных с незаконной миграцией", автор апелляционной жалобы указывает, что когда действия лица состоят в фиктивной постановке на учет иностранного гражданина по месту пребывания, содеянное квалифицируется по ст. 322.2 УК РФ, дополнительная квалификация по ст. 322.1 УК РФ не требуется. Факт фиктивной постановки на миграционный учет иностранных граждан не подтвержден ни материалами дела, ни показаниями свидетелей. Судом неверно оценены показания свидетелей О.Г., Дж., Ас., Ал., Аб., Л-х. Было установлено, что иностранные граждане Республики Азербайджан имеют миграционные карты, в них указана цель въезда, принимающей стороной был О.В. Нарушений закона при перемещении через государственную границу иностранные граждане не допустили. Данные обстоятельства исключают уголовную ответственность по ст. 322.1 УК РФ. Ни Казакова Т.Б., ни Ахундов С.А. не имеют отношение к миграции иностранных граждан, их помощь в постановке иностранных граждан на учет по месту пребывания не является уголовно наказуемым деянием. Выводы суда о том, что Ахундов С.А. с целью получения выгоды имущественного характера подыскал иностранным гражданам место работы и место проживания, не подтверждены доказательствами. Ахундов С.А. ранее с иностранными гражданами знаком не был, познакомился в кафе случайно, ни о чем заранее с ними не договаривался. Свидетель К.Ф. предложил иностранным гражданам работу в г. Серове и место проживания, а остальных иностранных граждан познакомил с гражданином по имени Фр., который подыскал им работу и проживание в г. Краснотурьинске. Обращает внимание на то, суд необоснованно не принял во внимание показания свидетелей К.Ф., Ф., Аб., Дж., Ас., Ам., Ал., данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании.

Обращает внимание на отсутствие предварительного сговора Ахундова С.А. и Казаковой Т.Б. Ссылаясь на телефонный разговор 18 августа 2018 года между Ахундовым С.А. и Казаковой Т.Б., показания Казаковой Т.Б., протокол осмотра предметов от 25 апреля 2019 года, автор апелляционной жалобы указывает на то, что период, указанный в обвинительном заключении, - с 01 августа 2018 года по 21 августа 2018 года органами предварительного следствия определен неверно. Утверждение суда о том, что Ахундов С.А. подыскал иностранных граждан, достоверная зная об отсутствии у них патента на работу, является необоснованным. На физических иностранных лиц не распространяется требование о получении специального разрешения при посещении территории г. Серова, поскольку иностранные граждане въехали без приглашения принимающей стороны. Судом не приняты во внимание показания специалиста В.В., свидетелей Кс., Рж., осужденной Казаковой Т.Б. и письменные материалы дела. Полагает, что отсутствует событие преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 322.1 УК РФ.

В апелляционном представлении исполняющий обязанности Серовского городского прокурора г. Серова Свердловской области Кисилев А.А. просит приговор суда отменить, постановить новый обвинительный приговор. Признать Казакову Т.Б. виновной в совершении преступлений, предусмотренных п. 2а" ч. 2 ст. 322.1, ч. 1 ст. 285, ч. 4 ст. 33 ст. 322.3, ч. 3 ст. 33 ст. 322.3, ч. 1 ст. 285, ч. 2 ст. 292, ч. 4 ст. 33 ст. 322.2 УК РФ и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Казаковой Т.Б. окончательное наказание в виде 04 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Ахундова С.А. признать виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 33 ст. 322.3, п. "а" ч. 2 ст. 322.1, ч. 4 ст. 33 ч. 1 ст. 285 УК РФ и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить окончательное наказание в виде 03 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Указывает, что приговор является незаконным в связи с нарушениями уголовно-процессуального, уголовного законов и несправедливостью приговора. Полагает, что оправдание подсудимых является незаконным. Судом нарушены положения ст. 297, ч. 1 ст. 305 УПК РФ. В приговоре не приведены мотивы, по которым были отвергнуты доказательства вины осужденных в указанных преступлениях, не приведены основания и доказательства оправдания Казаковой Т.Б. и Ахундова С.А. Считает, что имеются доказательства, подтверждающие подстрекательство Казаковой Т.Б. Т.Ю. к фиктивной постановке на учет иностранного гражданина по месту пребывания. Если бы Казакова Т.Б. не просила Т.Ю. зарегистрировать иностранного гражданина, то последняя не стала осуществлять действия по регистрации иностранного гражданина. Аналогичным образом нашло свое подтверждение подстрекательство Казаковой Т.Б. О.Г. к фиктивной постановке на учет иностранного гражданина. Вина осужденной в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ подтверждается представленными суду доказательствами. Используя свое служебное положение, Казакова Т.Б. нарушила миграционное законодательство, совершила преступление, выразившееся в допущении незаконной регистрации и незаконной трудовой деятельности иностранных граждан на территории г. Серова Свердловской области, хотя в силу должностного положения должна и могла пресечь незаконную деятельность иностранных граждан в сфере миграции на территории РФ. Также вина осужденной в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 292 УК РФ также нашла свое подтверждение. Казакова Т.Б., действуя умышленно из корыстных побуждений, выразившихся в получении денежных средств в сумме 10000 рублей для О.Г., лично произвела фиктивную регистрацию иностранных граждан ..., внесла в заявления иностранных граждан о регистрации по месту жительства не соответствующие фактическим обстоятельствам сведения о месте жительства иностранных граждан. Также вина Казаковой Т.Б. в совершении подстрекательства О.Г. к фиктивной регистрации иностранного гражданина по месту жительства в жилом помещении в РФ нашла свое подтверждение в судебном заседании.

Вина Ахундова С.А. в совершении подстрекательства О.Г. подтверждается собранными по делу доказательствами. Подстрекательство со стороны Ахундова С.А. осужденной Казаковой Т.Б. к злоупотреблению своим должностным положением также нашло свое подтверждение в судебном заседании. Доводы суда о том, что со стороны Ахундова С.А. уговоров не было, являются несостоятельными, и необоснованными. Кроме того, Казаковой Т.Б., Ахундову С.А. назначено чрезмерно мягкое наказание, не соответствующее данным о личности осужденных и степени содеянного. Назначение условного осуждения не отвечает целям уголовного наказания, в связи с чем в приговоре надлежит исключить положение ст. 73 УК РФ.

В возражениях на апелляционное представление прокурора адвокат Швецова А.С. просит оставить без рассмотрения апелляционное представление прокурора, поскольку оно подано за пределами срока обжалования приговора, а в случае принятия к рассмотрению апелляционного представления - оставить его без удовлетворения.

Заслушав выступления участников процесса, изучив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Статья 322.1 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за организацию:

- незаконного въезда в Российскую Федерацию иностранных граждан;

- их незаконное пребывание в Российской Федерации;

- незаконного транзитного проезда через территорию Российской Федерации.

Казакова Т.Б., Ахундов С.А. органами предварительного следствия обвинялись и судом были признаны виновными в том, что организовали незаконное пребывание в Российской Федерации иностранных граждан группой лиц по предварительному сговору, что выразилось в фиктивной постановке на учет иностранных граждан по месту пребывания в жилых помещениях.

В соответствии со ст.2 Закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", законно находящимся в РФ признается иностранный гражданин, имеющий вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу и (или) миграционную карту, либо иные документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание в РФ на законных основаниях.

Следовательно, незаконным признается нахождение иностранного гражданина на территории РФ в том случае, если у него отсутствуют документы, подтверждающие право на пребывание в России, либо эти документы не соответствуют предъявляемым требованиям, а также в случае, если по истечении установленного в соответствующих документах (визе, миграционной карте) срока лицо уклонилось от выезда из РФ, что приравнивается к отсутствию у него документа, предоставляющего право на пребывание в Российской Федерации на законных основаниях.

Согласно материалам дела, все иностранные граждане, фиктивная постановка на учет которых вменялась осужденным при осуждении по п. "а" ч. 2 ст. 322.1 УК РФ, имели необходимые для въезда и пребывания на территории Российской Федерации документы - паспорта, миграционные карты с не истекшим сроком действия.

Тот факт, что согласно обвинению, иностранные граждане при участии осужденных были фиктивно постановлены на учет по месту пребывания в жилых помещениях, где не проживали, является нарушением порядка постановки на учет иностранного гражданина и состава преступления, предусмотренного ст. 322.1 УК РФ не образует.

В связи с изложенным, в действиях Казаковой Т.Б., Ахундова С.А. отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 322.1 УК РФ.

Признавая Казакову Т.Б. виновной в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ суд признал доказанным, что Казакова Т.Б.:

- предложила свидетелю О.В. за денежное вознаграждение в размере 10000 рублей выступить принимающей стороной для указанных иностранных граждан без фактического предоставления жилья и их пребывания в жилом помещении;

- предложила свидетелю О.Г. за денежное вознаграждение в размере 10000 рублей выступить принимающей стороной для указанных иностранных граждан без фактического предоставления жилья и их пребывания в жилом помещении.

В то же время, при оправдании подсудимой в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 33 - ст. 322.3 УК РФ, судом указано, что обвинение в части того, что Казакова Т.Б.: