Определение Судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СМОЛЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 13 апреля 2021 года Дело N 22-438/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего: Макаровой Н.Н.,

судей: Зарецкой Т.Л., Манаковой О.В.,

при секретаре Ян-си-бай Л.В.,

с участием:

- прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Лебедевой Н.Н.,

- осужденного Иванькова А.С.,

- защитника Ляна Д.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным представлению заместителя прокурора Ленинского района г.Смоленска Москвичевой Е.В., жалобой адвоката Ляна Д.В. в интересах осужденного Иванькова А.С. на приговор Ленинского районного суда г. Смоленска от 11 февраля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Смоленского областного суда Зарецкой Т.Л., кратко изложившей содержание обжалуемого приговора и существо апелляционных представления и жалобы, мнение прокурора Лебедевой Н.Н., выступления осужденного Иванькова А.С., его защитника Ляна Д.В., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Ленинского районного суда г.Смоленска от 11 февраля 2021 года

Иваньков А.С., (дата) года рождения,

уроженец ... Белорусской ССР,

гражданин РФ, не судимый,

осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении осужденного Иванькова А.С. в виде подписки и невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания осужденному Иванькову А.С. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания осужденному Иванькову А.С. зачтено время содержания под стражей с 11 февраля 2021 года по день вступления приговора в законную силу на основании ч. 3.2. ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Решена судьба вещественных доказательств.

По приговору суда Иваньков А.С. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств.

Преступление совершено 13 марта 2020 года в г.Смоленске при обстоятельствах, приведенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Ленинского района г.Смоленска Москвичева Е.В., не оспаривая квалификацию действий осужденного, находит приговор подлежащим изменению. Приводя положения п.п 3, 4 ст.389.15, ч.2 ст.389.18 УПК РФ, ч.3 ст.60 УК РФ, ч.1 ст.62 УК РФ, и ссылаясь на п.35 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 58 от 22.12.2015, отмечает, что судом в описательно-мотивировочной части приговора указано о применении при назначении наказания ч.1 ст.62 УК РФ, тогда как обстоятельств, предусмотренных п. "и" или п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ, в ходе судебного следствия не установлено, что является неправильным применением уголовного закона. Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение ч.1 ст.62 УК РФ и усилить наказание до 6 лет лишения свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Лян Д.В. в интересах осужденного Иванькова А.С., считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Указывает, что приговор основан исключительно на показаниях засекреченного свидетеля АА, которые не согласуются с иными доказательствами. Так, показания ИИ противоречат видеозаписи ОРМ "проверочная закупка". Иванов пояснил, что Иваньков предложил ему приобрести у него наркотик, однако из разговора на видеозаписи Иваньков не сразу понял, что речь идет о наркотиках, неоднократно у него переспрашивая, с какой целью закупщик захотел с ним увидеться. Когда понял, то сразу пояснил, что распространением наркотиков не занимается. Это указывает на то, что Иваньков ранее никаких предложений купить у него наркотик не давал, инициатива исходит не от него, а от закупщика. АА пояснил, что Иваньков якобы отказался брать деньги, однако из видеозаписи усматривается, что АА деньги не предлагал, а Иваньков не отказывался. Ни одна из фраз из разговора не дает оснований полагать, что происходит купля - продажа наркотиков, что была договоренность о сбыте наркотиков. Полагает, что показаниям ИИ нельзя доверять, поскольку он находился в прямой зависимости от сотрудников полиции. Автор жалобы отмечает, что Иваньков на следствии показал, что закупщиком является ФИО4, который недавно освободился из мест лишения свободы, где отбывал наказание за сбыт наркотиков. Защитой представлен приговор Промышленного районного суда г.Смоленска от 25.05.2020 в отношении ФИО4, из содержания которого следует, что он действительно находился в зависимом положении от сотрудников правоохранительных органов. Приводит выдержки из данного приговора, акцентируя внимание, что ФИО4 была избрана подписка о невыезде, из чего делает вывод о его обещании участвовать в провокациях в ОРМ "проверочная закупка". ФИО4 к делу приобщена справка об оказании содействия в борьбе в наркобизнесом, что позволило суду назначить ему наказание с применением ст.64 УК РФ. Суд первой инстанции отказался рассматривать версию защиты о заинтересованности закупщика и его провокационных действиях и не опроверг её. Полагает, что данная версия может быть проверена путем раскрытия засекреченных данных закупщика ИИ, о чем защита ходатайствовала в суде первой инстанции, а суд немотивированно отказал в этом. В материалах дела нет заявления закупщика о применении к нему мер защиты, нет данных, что Иваньков может представлять кому-либо угрозу, в частности неоднократно судимому наркоману со стажем ФИО4. Ссылаясь на решения Европейского суда по правам человека по делу "Ван Мехелен и другие против Нидерландов" и по делу " Доорсон против Нидерландов", п.1 подп. "d" п.3 ст. 6 Конвенции по правам человека, указывает, что приговор не может быть основан лишь на показаниях засекреченного свидетеля, тогда как по настоящему делу имеются только показания свидетеля. Ввиду чего полагает необходимым огласить подлинные данные свидетеля ИИ. Оспаривает законность проведения ОРМ "проверочная закупка", указывая, что инициатива исходила исключительно от зависимого закупщика, Иваньков не имел какой-либо выгоды от сбыта наркотиков, и не имелось оснований, предусмотренных ст. 7, 8 Закона N 122-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", для проведения проверочной закупки. Порядок проведения ОРМ не дает оснований установить происхождение наркотиков именно от Иванькова, поскольку видеокамера закупщику была установлена после проведения всех досмотров и после её установления закупщик повторно не досматривался. Общение Иванькова и закупщика длилось не более 6 минут, а закупщик отсутствовал не меньше получаса, в связи с чем получение закупщиком наркотических средств от Иванькова вызывает сомнения. Закупщик пояснил, что не управлял включением и выключением видеозаписи, однако усматривается, что запись велась 5 минут, что свидетельствует о монтаже либо это противоречия в показаниях ИИ Полагает, что все сомнения должны трактоваться в пользу Иванькова и он подлежит оправданию. Отмечает, что назначенное наказание не соответствует принципу справедливости и общим началам назначения наказания, поскольку является чрезмерно суровым. Иваньков ранее не судим, характеризуется положительно, имеет отклонения в состоянии здоровья, отягчающих наказание обстоятельств не имеется, обвинение утверждает, что корыстной заинтересованности в сбыте не имелось, на свободе осталась мать, нуждающаяся в его помощи. Необходимости в изоляции от общества не имелось, ввиду чего суд мог применить ст.73 УК РФ, но судом не мотивировано назначение столь строгого наказания. Просит приговор отменить, оправдать Иванькова А.С.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции:

- прокурор отдела прокуратуры Смоленской области Лебедева Н.Н. поддержала доводы апелляционного представления, и, приведя мотивы, возражала относительно доводов апелляционной жалобы;

- адвокат Лян Д.В. и осужденный Иваньков А.С. поддержали доводы апелляционной жалобы, относительно доводов представления возражали.

Заслушав мнения участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления, жалобы, судебная коллегия находит приговор Ленинского районного суда г.Смоленска от 11 февраля 2021 года постановленный как обвинительный правильным.

В судебном заседании суда первой инстанции обеспечено равенство сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Иванькова А.С. в совершении инкриминированного ему преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, являются обоснованными, и они подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных, оцененных судом в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ и подробно изложенных в приговоре.

Виновность осужденного в инкриминируемом ему преступлении подтверждается:

- показаниями свидетеля ИИ, являющегося закупщиком при проведении ОРМ "проверочная закупка", данными как судебном заседании, так и оглашенными в суде данных в ходе следствия, где он сообщает о знакомстве с Иваньковым, получении информации от последнего о возможности приобретения у него марихуаны, обстоятельствах проведения 13 марта 2020 года оперативно-розыскного мероприятия, в процессе которого Иваньков дал ему пакетик с "марихуаной", на предложение денежных средств за наркотик Иваньков отказался;

- показаниями свидетеля ФИО1, являющегося наблюдателем при проведении ОРМ "проверочная закупка" данными в судебном заседании и в ходе следствия, где он сообщил об обстоятельствах проведения ОРМ;

- показаниями свидетеля ФИО2, являющегося сотрудником УНК УМВД России по Смоленской области и проводившим 13.03.2020 ОРМ, согласно которым поступила оперативная информация в отношении гражданина по имени "А.", занимающегося незаконным сбытом наркотических средств, и с целью проверки данных сведений 13 марта 2020 года проведено ОРМ "проверочная закупка", где в качестве закупщика выступил Иванов, чьи подлинные данные засекречены. При проведения ОРМ закупщик договорился со сбытчиком о встрече, был произведен осмотр автомашины, закупщика в присутствии двух наблюдателей, после чего Иванов поехал на встречу, по возвращении выдал прозрачный пакетик с веществом растительного происхождения, при этом встреча закупщика и сбытчика фиксировалась;

- рапортом от 13.03.2020; материалами с результатами ОРД: постановлением о проведении ОРМ, актами осмотра транспортного средства, актами осмотра вещей, находящихся при покупателе, актом добровольной выдачи, справкой об исследовании N 9/201 от 15.03.2020; заключением эксперта N 535 от 06.04.2020; протоколом предъявления для опознания от 17.06.2020; протоколом осмотра предметов от 19.04.2020 с фототаблицей; постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 19.04.2020, протоколом осмотра и прослушивания видеозаписи от 22.06.2020; постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 22.06.2020 - DVD-R диска с записью, полученной в ходе ОРМ 13.03.2020 и иными материалами дела в своей совокупности.

Приведенные в приговоре перечисленные выше доказательства совершения осужденным противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора, поскольку они добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, дополняют друг друга, согласовываются между собой, не содержат существенных противоречий, которые могли бы дать повод усомниться в их достоверности, и в своей совокупности подтверждают выводы суда о виновности именно Иванькова А.С. в совершении преступления.

Вместе с тем, как следует из приговора суда, обосновывая свои выводы о виновности Иванькова А.С., суд сослался на протокол осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами- детализации телефонных переговоров абонентского номера N, которым пользовался Иваньков А.С., приобщенной в качестве вещественного доказательства.

Названный протокол осмотра документов подлежит исключению из приговора как доказательство виновности Иванькова А.С., поскольку данное доказательство, как следует из протокола судебного заседания, не исследовалось непосредственно в судебном заседании, что является нарушением положений ст.240 УПК РФ.

Вместе с тем, исключение из приговора указанного протокола осмотра документов (детализации) не влечет отмену приговора, поскольку имеющиеся в деле доказательства, полученные в соответствии с законом и исследованные судом, в своей совокупности достаточно подтверждают обоснованность выводов суда о виновности Иванькова А.С. в совершении противоправных действий.

Законных оснований для признания иных доказательств недопустимыми судебная коллегия не усматривает.

Указание в приговоре свидетеля ИИ как "АА" расценивается судебной коллегией как техническая ошибка, не влияющая на законность выводов суда, поскольку как видно из материалов уголовного дела, в том числе подписке о разъяснении прав и обязанностей, предупреждения об уголовной ответственности (т.2 л.д. 51) и протокола судебного заседания (т.2 л.д. 52-59), в суде допрашивался ИИ.

Показаниям Иванькова А.С., данными им в ходе судебного следствия, судом дана оценка и последние относительно того, что он не совершал противоправного деяния, обоснованно отвергнуты, с чем судебная коллегия соглашается.

Показаниям свидетелей ИИ, ФИО1, ФИО2 судом дана соответствующая мотивированная оценка, с которой судебная коллегия соглашается и не находит оснований сомневаться в ней.

Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей со стороны обвинения не усматривается, названные показания логичны, последовательны, согласуются как между собой, так и с иными исследованными судом доказательствами.

Оснований для оговора осужденного со стороны указанных свидетелей судом первой инстанции не установлено, не находит таковых и судебная коллегия.

Несогласие стороны защиты с показаниями свидетеля ИИ, не является достаточным основанием ставить названные показания под сомнение.

Утверждения адвоката Ляна Д.В. о том, что свидетель ИИ был зависим от сотрудников полиции, ввиду того, что как полагает сторона защиты этот свидетель является ФИО4, который на тот момент привлекался к уголовной ответственности, судебная коллегия расценивает как несостоятельные, опровергающиеся материалами дела и являются как способ защиты.

Каких-либо объективных данных о принудительности участия свидетеля ИИ в проведении ОРМ и дачи им показаний в процессе расследования уголовного дела и в суде, а равно воздействии на него сотрудниками полиции, не имеется и в суд апелляционной инстанции не представлено.

Следовательно, оснований сомневаться в достоверности названных показаний свидетеля ИИ, несмотря на голословные утверждения адвоката о воздействии со стороны сотрудников правоохранительных органов, судебная коллегия не усматривает.

Рассуждения адвоката Ляна Д.В. относительно заинтересованности свидетеля ИИ ввиду его дальнейшего привлечения к уголовной ответственности по иному уголовному делу, обстоятельства которого не связаны с настоящим уголовным делом, расцениваются как необоснованные.

Показания свидетеля ИИ вопреки доводам жалобы логичны, последовательны и согласуются с иными исследованными в суде доказательствами, в том числе и видеозаписью ОРМ, а изложенная в жалобе интерпретация защитником состоявшегося в ходе ОРМ разговора между закупщиком и сбытчиком не является основанием ставить под сомнение показания ИИ

Как следует из материалов дела, личные данные свидетеля под псевдонимом "ИИ" были сохранены в тайне в соответствии с требованиями ч.3 ст. 11 УПК РФ в целях обеспечения его безопасности. Допрос указанного свидетеля в суде осуществлен с соблюдением положений ч. 5 ст. 278 УПК РФ. При этом в протоколе судебного заседания отражено, что суд удостоверился в личности данного свидетеля и наличии оснований для сохранения личных данных в тайне.

Оснований для раскрытия личных данных свидетеля "ИИ" в порядке, установленном ч.6 ст.278 УПК РФ, не имелось и не имеется, в связи с чем ходатайство защитника осужденного о раскрытии личных данных этого свидетеля подлежит отклонению.

При этом судебная коллегия учитывает, что сторона защиты не была ограничена каким-либо образом в праве и возможностях задать вопросы указанному свидетелю, в том числе в целях сопоставления его показаний с иными доказательствами по делу. При таких данных утверждение о недопустимости показаний свидетеля под псевдонимом "ИИ" является надуманным.

Не соглашается судебная коллегия с доводами автора жалобы относительно обстоятельств проведения ОРМ, в том числе периоде времени, в течение которого отсутствовал закупщик, фиксации ОРМ, факте передачи наркотического средства.

Так, согласно акту осмотра транспортного средства, данное действие начато 13 марта 2020 года в 12 часов 57 минут, окончено в 13 часов 08 минут (т.1 л.д.12). Осмотр закупщика производился с 13 часов 09 минут до 13 часов 21 минуты (т.1 л.д. 13).

Из показаний свидетелей ФИО1 и ФИО2 усматривается, что закупщик после его осмотра сел в осмотренную ранее автомашину и уехал на встречу.

Согласно протоколу осмотра видеозаписи (просмотра и прослушивания) от 22 июня 2020 года, в ходе которого просмотрен и прослушан DVD-R - диск с записью, полученной в ходе ОРМ "проверочная закупка" 13.03.2020, на данном диске имеется один файл с датой 13.03.2020 с началом записи в 13 часов 24 минуты 41 секунда, конец записи - 13 часов 30 минут 27 секунд (т.1 л.д. 79-85).

Закупщиком добровольно сотрудникам полиции выдан полимерный пакет с растительной массой 13 марта 2020 года, о чем составлен акт добровольной выдачи с 13 часов 39 минут до 3 часов 48 минут (т.1 л.д. 14)

Таким образом, суждения автора жалобы, что закупщик отсутствовал более получаса, являются предположениями, опровергающимися объективными сведениями, зафиксированными в вышеуказанных письменных материалах дела. Так, закупщик Иванов после осмотра в 13 часов 21 минуту поехал на встречу, которая происходила с 13 часов 24 минут до 13 часов 30 минут, вернулся к месту нахождения сотрудников полиции и наблюдателей и выдал добровольно полученный пакетик с растительным веществом в 13 часов 39 минут.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, в ходе зафиксированного разговора при встрече закупщика с Иваньковым А.С. содержаться сведения о сбыте наркотического средства, что подтверждается в полном объеме протоколом осмотра видеозаписи (просмотра и прослушивания) от 22 июня 2020 года. Анализ данного протокола показывал, что факт сбыта наркотических средств имел место, сбытчик отказался от денег. Так, при встрече закупщик спрашивает у сбытчика относительно денежных средств ("Слышь, а это ну че тебе бабок не надо?" "Будем пятихатку гонять туда сюда?), далее закупщик говорит об объеме наркотика ("Мне ... совсем троху", "Дудочки" ".. ну давай чуть-чуть"), сбытчик отвечает, (Дядь... у меня что осталось тебе дам, я не занимаюсь этой.. торговлей, распространением", "ну пойдем"), закупщик и сбытчик садятся в машину, где происходит разговор между ними, в том числе и относительно других наркотических средствах.

В судебном заседании свидетель ИИ пояснил, что под "Дудочками", "голондос", "зеленка", подразумевался наркотик.

Допрошенный в судебном заседании Иваньков А.С. подтвердил, что на видеозаписи ОРМ, зафиксирован именно он (т. 2, л.д. 83 обратная сторона).

Доводы защитника Ляна Д.В. об отсутствии доказательств причастности Иванькова А.С. к совершению преступления опровергаются исследованными доказательствами, в частности, показаниями ИИ, данными им на стадии судебного следствия с учетом оглашенных показаниях, данных им в ходе расследования, в которых он подробно сообщает об обстоятельствах проведения проверочной закупки, показаниями сотрудника полиции ФИО2, показаниями свидетеля ФИО1, являвшегося наблюдателем при проведении ОРМ, а также протоколом осмотра видеозаписи (просмотра и прослушивания) от 22 июня 2020 года, в ходе которого осмотрен DVD-R - диск с записью, полученной в ходе ОРМ "проверочная закупка" 13.03.2020.