Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 20 июля 2021 года Дело N 22-4347/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего Антонова А.В.

судей Нигматулиной Б.Ш., Пешкова М.А.,

при помощнике судьи Юриной И.Н.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Московской области Неумойчева В.Н.,

осужденного Ф посредством видеоконференц-связи,

защитника в порядке ст. 51 УПК РФ - адвоката МЦФ МОКА Великого Д.Г., представившего удостоверение N 9316 и ордер от 08.07.2021 N 078965,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Ф на приговор Химкинского городского суда Московской области от 9 сентября 2020 года, которым:

Ф, <данные изъяты> г.р., уроженец <данные изъяты>, гражданин России, с неполным средним образованием, холостой, военнообязанный, не работающий, зарегистрированный по адресу: <данные изъяты> <данные изъяты>, ранее судимый 10.05.2016 Солнечногорским городским судом Московской области по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 2 года, постановлением Солнечногорского городского суда Московской области от 15.11.2016 условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в колонию-поселение, 14.11.2017 освобожден по отбытии срока наказания,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, к наказанию в виде 3 лет лишения свободы, преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде 8 лет лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

разрешены вопросы о мере пресечения, о зачете наказания и о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Нигматулиной Б.Ш.,

объяснения осужденного Ф и адвоката Велокого Д.Г., поддержавших доводы апелляционной жалобы,

мнение прокурора Неумойчева В.Н. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Ф осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, к 8 годам лишения свободы, за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228. УК РФ, к 3 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В судебном заседании Ф признал себя виновным.

В апелляционной жалобе (основной и дополнении к ней) осужденный выражает несогласие с приговором суда, усматривая существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, несправедливость наказания вследствие его суровости.

В обоснование жалобы, ссылаясь практику Верховного Суда Российской Федерации, опубликованную в Бюллетене Верховного Суда за ноябрь 2007 г., полагает, что суд неправильно квалифицировал действия по факту сбыта наркотического средства как оконченный состав преступления, предусмотренный п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в то время как следовало квалифицировать эти действия как покушение на совершение преступления, поскольку сбыт наркотического средства был осуществлен в рамках ОРМ "Проверочная закупка"; при назначении наказания суд без достаточных к тому оснований не признал совокупность смягчающих обстоятельств исключительной и не применил положения ст. 64 УК РФ, кроме того, назначив наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, суд не учел, что ранее вынесенным приговором осужденному было назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы, при этом предыдущий приговор был отменен не из-за мягкости назначенного наказания, а из-за существенных нарушений УПК РФ, выразившихся в отсутствии приговора в материалах дела; также указывает, что судом нарушены требования процессуального закона, поскольку при допросе свидетелей в заседании отсутствовали государственный обвинитель и секретарь судебного заседания, при провозглашении приговора не присутствовали государственный обвинитель и защитник осужденного, протоколы судебных заседаний на момент подачи апелляционной жалобы не изготовлены и не предоставлены осужденному для ознакомления, чем нарушено право на защиту.

Заслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Обжалуемым приговором Ф осужден за незаконные приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере и за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Вина осужденного в совершении данных преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах подтверждена совокупностью исследованных доказательств, а именно:

- показаниями осужденного Ф, полностью признавшего вину и сообщившего, что 04.02.2019 в д. <данные изъяты> он нашел пачку из-под сигарет, внутри которой находился наркотик; из-за трудной жизненной ситуации он решилпродать обнаруженный наркотик, с этой целью он через знакомого по прозвищу "Кот" связался с ранее незнакомой Татьяной (свидетель А), с которой договорился о встрече 05.02.2019 в г. Химки для продажи наркотического средства за 1 тысячу рублей, при этом он решилчасть наркотика оставить себе для личного употребления, в назначенное время он встретился с А, передал ей наркотическое средство, получил деньги, после чего был задержан сотрудниками полиции,

- показаниями свидетеля А, из которых следует, что она через молодого человека по прозвищу "Кот" связалась с осужденным с целью приобретения наркотического средства, договорилась о встрече 05.02.2019, сообщила о предстоящей сделке сотрудникам полиции, в связи с чем встреча с осужденным происходила в рамках ОРМ "Проверочная закупка", 05.02.2019 в назначенном месте и в назначенное время она встретилась с Ф, приобрела у него за 1000 рублей пакетик с наркотическим средством, после чего Ф был задержан, а она добровольно выдала приобретенное наркотическое средство,

- показаниями свидетелей Ш и И (сотрудников полиции), из которых следует, что 05.02.2019 ими по заявлению А было проведено ОРМ "Проверочная закупка", в ходе которой был задержан Ф, сбывший А наркотическое средство,

- показаниями свидетеля Т и оглашенными показаниями свидетеля Г, согласно которым каждая из них была приглашена в качестве понятого при проведении ОРМ "Проверочная закупка", в их присутствии был произведен досмотр А, какие-либо запрещенные вещества при ней обнаружены не были, ей были выданы денежные средства в размере 1000 рублей, во время досмотра А поступило смс и звонок от Ф (осужденного Ф), сообщившего о месте встречи, куда все участники ОРМ проехали, наблюдали за тем, как А передала Ф деньги, а он - ей что-то, после чего А надела капюшон куртки, что означало, что продажа наркотика состоялась, после чего Ф был задержан, а А добровольно выдала пакетик с наркотическим средством,

- показаниями свидетелей С и Б, согласно которым каждый из них принимал участие в качестве понятного при досмотре Ф, у которого были обнаружены денежные и наркотические средства,

- рапортом об обнаружении признаков преступления,

- материалами ОРМ "Проверочная закупка",

- протоколом личного досмотра Ф, в ходе которого были обнаружены и изъяты один полимерный пакетик с веществом внутри и денежные средства в размере 1000 рублей купюрами по 500 рублей,

- справкой об исследовании и заключением судебной экспертизы, согласно которым изъятые у Ф и добровольно выданные А вещества являются производным наркотического средства N-метилэфедрона массой 1,33 гр. и 0,60 гр., соответственно.

Всем исследованным в ходе судебного разбирательства доказательствам: показаниям осужденного, свидетелей, заключению эксперта, другим доказательствам по делу, суд первой инстанции дал обоснованную и правильную оценку, на основании чего установил все фактические обстоятельства дела, подлежащие доказыванию в порядке ст. 73 УПК РФ.

Доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Ф, получены с соблюдением требований закона и являются допустимыми. Данных, свидетельствующих о незаконном возбуждении уголовного дела и предъявлении обвинения, о нерассмотрении в установленном законом порядке заявленных ходатайств, о нарушении прав Ф на стадии предварительного расследования, в материалах дела не имеется и в суд не представлено.

С учетом установленных судом фактических обстоятельств содеянного доказанность вины и квалификация действий Ф по уголовному закону является правильной и сомнений не вызывает.

Доводы апелляционной жалобы о наличии оснований для переквалификации действий осужденного с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ судебной коллегией отвергаются как основанные на неправильном применении уголовного права.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 13.1 постановления от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (в редакции постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010 N 31, от 30.06.2015 N 30, от 16.05.2017 N 17), учитывая, что диспозиция части 1 статьи 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Учитывая данное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, действия Ф по факту сбыта наркотического средства судом правильно квалифицированы как оконченный состав преступления, предусмотренный п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы апелляционной жалобы о наличии оснований к отмене приговора ввиду допущенных в ходе судебного разбирательства нарушений уголовно-процессуального закона являются несостоятельными по следующим основаниям.

Доводы жалобы об отсутствии государственного обвинителя и секретаря судебного заседания при допросе свидетелей объективными данными не подтверждены, из протоколов судебных заседаний следует, что указанные участники процесса присутствовали при совершении данных судебных действий.

Провозглашение приговора в отсутствие государственного обвинителя и защитника, принимавших участие в рассмотрении дела на всем протяжении судебного разбирательства, не свидетельствует о нарушении права осужденного на защиту, не лишает его возможности подачи жалобы в случае несогласия с принятым судом решением, что и было сделано Ф путем подачи рассматриваемых апелляционных жалоб.

Как видно из протоколов судебных заседаний, они были изготовлены в установленный УПК РФ срок. Несвоевременное вручение копий протоколов осужденному не является основанием для отмены приговора, тем более, что из материалов дела видно, что на дату направления уголовного дела в суд апелляционной инстанции осужденным копии протоколов были получены, какие-либо дополнения к апелляционной жалобе после этого осужденным поданы не были.

Таким образом, доводы Ф о неправильном применении уголовного закона при квалификации его действий и наличии нарушений норм процессуального закона, судебной коллегией отклоняются, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в данной части не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия находит заслуживающими внимания доводы жалобы в части назначенного Ф наказания.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть изменены в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора или жалобе потерпевшего.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 года N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", при новом рассмотрении дела в суде первой или апелляционной инстанции после отмены приговора в связи с нарушением права обвиняемого на защиту, а также по иным основаниям, не связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого, не допускается применение закона о более тяжком преступлении, назначение обвиняемому более строгого наказания или любое иное усиление его уголовной ответственности.

По смыслу закона, при новом рассмотрении дела суд может назначить более строгое наказание лишь в случае, если предыдущий приговор был отменен из-за мягкости назначенного наказания.

Из материалов уголовного дела видно, что приговором Химкинского городского суда от 28.06.2019 Ф осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 62 УК РФ, к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228. УК РФ, с применением ч. 2 ст. 62 УК РФ, к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 21.11.2019 приговор отменен по апелляционному представлению, уголовное дело передано на новое судебное рассмотрение в ином составе суда. Основанием отмены приговора от 28.06.2019 явилось отсутствие в материалах дела указанного приговора. При этом доводы апелляционного представления в части мягкости назначенного Ф наказания судебной коллегией во внимание не принимались и основанием для отмены приговора не являлись. Судебная коллегия лишь указала на то, что доводы о чрезмерно мягком наказании подлежат проверке при новом рассмотрении дела.

При новом судебном разбирательстве суд, признав Ф виновным в совершении указанных выше преступлений, назначил ему наказание по совокупности преступлений в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

Таким образом, обжалуемым приговором суд безосновательно назначил осужденному более строгое наказание, чем по предыдущему отмененному приговору, тем самым ухудшил его положение.

Кроме того, обсуждая вопрос о наличии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, суд счел, что установленная по делу совокупность смягчающих обстоятельств не является исключительной.

Судебная коллегия находит данные выводы суда неправильными и не соответствующими как нормам материального права в части неприменения ст. 64 УК РФ, так и требованиями процессуального права в части назначения более строгого наказания, чем по предыдущему приговору.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, т.е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Данные требования уголовного закона судом первой инстанции при назначении Ф наказания надлежащим образом не выполнены.

Как видно из материалов дела Ф вину в совершении преступлений признал, раскаялся в содеянном, заявил ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке, в ходе предварительного и судебного следствия препятствия для расследования и рассмотрения уголовного дела не чинил, страдает хроническими заболеваниями.

Судом в качестве смягчающих обстоятельств признаны лишь признание вины и раскаяние.

Отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено.

Однако приведенные выше обстоятельства, в том числе молодой возраст Ф, его поведение в период предварительного и судебного следствия, его отношение к содеянному, позволяют суду апелляционной инстанции признать их смягчающими, а их совокупность - исключительной и применить к осужденному положения ст. 64 УК РФ.

В этой связи постановленный в отношении Ф приговор подлежит изменению путем смягчения назначенного осужденному наказания, как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений, при этом за каждое преступление наказание следует назначить с применением положений ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкцией соответствующей статьи.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Химкинского городского суда Московской области от 9 сентября 2020 года в отношении Ф изменить: