Определение Судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 14 февраля 2022 года Дело N 22-425/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Базаржапова А.Б.,

судей Леонтьевой Т.В., Федоровой Н.А.,

при секретаре Трофимовой М.Е.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Забайкальского края Шайдурова Д.Ю.,

осужденного Шимохина А.Д.,

адвоката Пичуева Д.Л., представившего удостоверение адвоката 617 и ордер Палаты адвокатов Забайкальского края N 313749 от 1 сентября 2021 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Пичуева Д.Л. в интересах осужденного Шимохина А.Д. на приговор Ингодинского районного суда г. Читы от 15 декабря 2021 года, которым

Шимохин А. Д., <адрес>, ранее судимый:

- 15 марта 2010 года Муйским районным судом Республики Бурятия (с учетом изменений, внесенных постановлением Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 31 мая 2012 года) по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Муйского районного суда Республики Бурятия от 7 июля 2009 года. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединено неотбытое наказание по приговору Муйского районного суда Республики Бурятия от 7 июля 2009 года, назначено 3 года 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Освобожден 14 октября 2013 года по отбытию срока наказания,

- осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Шимохина А.Д. в виде заключения под стражей оставлена без изменения до вступления приговора суда в законную силу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено Шимохину А.Д. в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 6 июля 2018 года по 22 августа 2018 года, со 2 июля 2021 года до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Процессуальные издержки, связанные с выплатой сумм адвокатам за оказание юридической помощи осужденному Шимохину А.Д. в сумме 11 430 рублей взысканы с осужденного Шимохина А.Д. в федеральный бюджет Российской Федерации.

Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Леонтьевой Т.В., выслушав мнение осужденного Шимохина А.Д. и адвоката Пичуева Д.Л., выступление прокурора Шайдурова Д.Ю., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шимохин А. Д. признан виновным и осужден за незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление Шимохиным А.Д. совершено, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Пичуев Д.Л. в интересах осужденного Шимохина А.Д. выражает несогласие с постановленным в отношении Шимохина приговором, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Ссылаясь на нормы уголовно-процессуального закона, указывает на наличие оснований для признания недопустимыми доказательствами протоколов личного досмотра МХ и Шимохина, поскольку они содержат неустранимые процессуальные нарушения, допущенные при оформлении изъятия наркотических средств. В частности, о чем свидетельствует, наличие рукописной "дописки" в протоколе личного досмотра Шимохина, недостоверность пояснений свидетеля МВ указание в протоколах личного досмотра Шимохина и МХ одного и того же времени их составления, что противоречит показаниям свидетелей ИВ и РЖ, которые поясняли, что личные досмотры происходили не одновременно, а друг за другом.

Кроме того, сторона защиты указывает на наличие оснований для признания недопустимыми доказательствами протоколов следственных действий, проведенных с участием Шимохина в ночное время, поскольку вопреки выводам суда, Шимохин был согласен с проведением в ночное время лишь одного следственного действия - допроса в качестве подозреваемого, однако, следственный орган, в нарушение УПК РФ провел иные следственные действия.

В обоснование доводов, сторона защиты приводит пояснения Шимохина о не согласии с массой наркотического средства в размере - 5,328 гр., изъятого в полимерном пакете, поскольку там оставалось только лишь следовое количество наркотического средства "гашишное масло", имеющего гораздо меньшую массу, чем указано в обвинении, ввиду его использования для изготовления наркотического средства, изъятого в газетном свертке (0,540 гр.), которую Шимохин А.Д. не оспаривал.

На основании изложенного, просит приговор Ингодинского районного суда г. Читы изменить, действия Шимохина А.Д. переквалифицировать с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Пичуева Д.Л. государственный обвинитель Карчевская О.В. указывает, что приговор Ингодинского районного суда <адрес> недопустимых доказательств не содержит, требования ст. 302 УПК РФ при постановлении приговора не нарушены. Оснований для переквалификации действий Шимохина, не имеется. Просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции осужденный Шимохин А.Д. и адвокат Пичуев Д.Л. доводы, изложенные в апелляционной жалобе поддержали, просили удовлетворить, изменить приговор Ингодинского районного суда <адрес>, действия Шимохина переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ и снизить наказание.

Прокурор Шайдуров Д.Ю. просил приговор в отношении Шимохина А.Д. оставить без изменения как законный и обоснованный.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Шимохина А.Д. в совершенном им преступлении судебная коллегия находит основанными на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Обстоятельства, при которых Шимохиным А.Д. совершено преступление, и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.

Доводы стороны защиты о неверной квалификации действий Шимохина А.Д. судебная коллегия находит несостоятельными.

В судебном заседании Шимохин А.Д. вину в инкриминируемом ему преступлении признал частично, выразил несогласие с массой наркотического средства, изъятого у него при личном досмотре, поскольку в полимерном пакете оно находилось в следовых количествах.

Из показаний Шимохина А.Д., данных в ходе предварительного расследования следует, что 2 июля 2018 года, находясь в городе <адрес>, решилизготовить для личного употребления наркотическое средство, для чего собрал верхушечные части конопли, сложил их на землю для высыхания. После чего приобрел ацетон и эмалированную тарелку и по известной ему технологии, незаконно изготовил масло каннабиса, которое собрал в целлофановый пакетик из-под сигарет. Смешав с табаком, он часть наркотического средства употребил на месте путем выкуривания. Оставшуюся часть носил с собой в кармане куртки. 4 июля 2018 года он на железнодорожном транспорте прибыл в город Читу. В период времени с 13 часов 5 июля 2018 года до 10 часов 6 июля 2018 года находясь в <адрес> в <адрес> разделил ранее изготовленное наркотическое средство на две части: одну часть смешал с табаком и поместил в бумажный сверток, а вторую часть наркотического средства поместил в полимерный пакет, при этом бумажный сверток поместил в носок правой ноги, а полимерный пакет в правый рукав своей одежды. 6 июля 2018 года в 12 часов он был задержан сотрудниками полиции и доставлен в отдел полиции "Ингодинский", где был произведен его досмотр, в ходе которого наркотические средства были обнаружены и изъяты.

Показания Шимохина А.Д., данные им в ходе предварительного следствия, получены без нарушения уголовно-процессуального законодательства, поскольку были даны в присутствии защитника, он был предупрежден, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу, в том числе и в случае последующего отказа от них, ему были разъяснены ст. 51 Конституции РФ и ст.ст. 46, 47 УПК РФ.

Доводы Шимохина А.Д. о применении в отношении него недозволенных методов расследования являлись предметом проверки судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения.

Согласно постановлению следователя следственного отдела по Ингодинскому району г. Читы <адрес> от <Дата> по факту применения недозволенных методов расследования в отношении Шимохина А.Д., в порядке ст.144-145 УПК РФ проведена проверка, в возбуждении уголовного дела отказано в связи с отсутствием в действиях сотрудников полиции составов преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 286, ч. 2 ст. 303 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит признательные показания Шимохина А.Д., данные в ходе предварительного расследования, достоверными, полученными в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а изменение их расценивает как избранный осужденным способ защиты.

Кроме того, виновность Шимохина А.Д. обоснована не только его показаниями, но и иными доказательствами, которые оценены судом в совокупности.

Признавая Шимохина А.Д. виновным, суд обоснованно сослался в приговоре на показания свидетелей <адрес> которые содержат сведения о совершенном преступлении.

Свидетели <адрес> показали, что 6 июля 2018 года находились в составе автоэкипажа N совместно с Свидетель N 3. Около 12 часов, проезжая мимо <адрес>, увидели двоих мужчин, у одного из которых имелись явные признаки опьянения, он качался. В ходе их проверки поняли, что один из мужчин, как позже установили, Шимохин, находился в состоянии опьянения, речь была растянута, имелись покраснения кожных покровов, он вел себя взволнованно, нервничал, оглядывался. Оба были доставлены в ОП "Ингодинский". У Шимохина в ходе личного досмотра в носке правой ноги был обнаружен сверток из газеты, в котором находилось вещество растительного происхождения коричневого цвета с характерным запахом конопли, а в правом рукаве спортивной толстовки обнаружен пакет из полимерного материала, в котором находилось маслянистое вещество с резким запахом ацетона коричнево-зеленого цвета, которые были изъяты, упакованы, переданы дежурному. Шимохин был направлен на медицинское освидетельствование, от которого отказался и в отношении него составлен протокол об административном правонарушении.

Свидетели <адрес> каждый в отдельности показали, что 6 июля 2021 года они участвовали в качестве понятых при досмотре подсудимого Шимохина и МХ. Перед досмотром им было предложено выдать добровольно вещества и предметы, запрещенные в гражданском обороте, на что Шимохин пояснил, что у него ничего нет. В ходе досмотра Шимохина у него были обнаружен в правом рукаве сверток в полиэтиленовом пакете с веществом темно-зеленого цвета, а в носке был обнаружен газетный сверток с веществом на вид похожим на табачное изделие растительного происхождения. Изъятые вещи были упакованы, опечатаны.

Судом первой инстанции были проанализированы показания, данные вышеуказанными лицами, им дана соответствующая оценка, которую судебная коллегия признает правильной и мотивированной. Судом первой инстанции верно указано, что показания указанных лиц относительно обстоятельств происшедшего в целом являются последовательными, подробными, существенных противоречий, ставящих под сомнение их достоверность, не содержат. Они пояснили только те обстоятельства, непосредственными очевидцами которых являлись. Их показания объективно согласуются между собой, с показаниями осужденного и подтверждены другими доказательствами по делу, поэтому обоснованно признаны достоверными. Исходя из материалов уголовного дела, неприязненных отношений к Шимохину А.Д. они не испытывали, оснований для оговора у них не имелось.

Правильно установленные судом обстоятельства дела подтверждаются исследованными судом и положенными в основу приговора объективными доказательствами:

- протоколом личного досмотра Шимохина А.Д. от 6 июля 2018 года, в ходе которого у него в период времени с 12 часов 25 минут до 12 часов 35 минут обнаружены и изъяты в носке правой ноги бумажный сверток с веществом растительного происхождения, в рукаве правой руки целлофановый пакетик с веществом растительного происхождения с запахом ацетона.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, личный досмотр Шимохина А.Д. проведен в соответствии со ст. 27.7 КоАП РФ в целях отыскания и изъятия запрещенных предметов и веществ. Досмотр проводился в присутствии понятых, которым до начала досмотра разъяснены их права и обязанности, предусмотренные ст. 25.7 КоАП РФ. Перед началом досмотра Шимохину А.Д. также были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 25.1 КоАП. Перед началом досмотра, в ходе, либо по окончании досмотра от участвующих лиц заявлений и замечаний не поступило.

Суд первой инстанции обоснованно указал в приговоре, что оснований для признания протокола личного досмотра Шимохина А.Д. недопустимым доказательством не имеется, протокол оформлен надлежащим лицом, в соответствии с нормами УПК РФ. То обстоятельство, что при составлении протокола сотрудником полиции использовались ручки с разными пастами, не свидетельствует о его фальсификации, поскольку достоверность изложенных в нем сведений подтверждается показаниями, присутствующих при досмотре, понятых <адрес> Одновременный досмотр двух лиц не противоречит нормам уголовно-процессуального законодательства, в протоколах указано именно то время, в которое проводился досмотр, что подтверждается показаниями <адрес>

- заключением эксперта N от <Дата>, согласно которому в наслоениях вещества на нетканной салфетке - смывах и на срезах ногтевых пластин с правой кисти руки Шимохина А.Д. содержится наркотическое средство - тетрагидроканнабинол в следовых количествах, что свидетельствует о контактном взаимодействии с наркотическими средствами, получаемыми из конопли;

- заключением судебно-химической экспертизы N от <Дата>, согласно которому представленное вещество, массой на момент проведения исследования 0,540 грамм содержит в своем составе растительные частицы табака и наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло), массой 0,129 г.; наслоения на поверхности девяти фрагментов пакета являются наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 5,328 грамм.

Размер наркотического средства судом установлен правильно на основании проведенной по делу судебно-химической экспертизы N.

Материалы уголовного дела, в том числе заключение судебной химической экспертизы, не содержат каких-либо противоречий относительно изъятия, упаковки, осмотра и количества наркотического средства, а также каких-либо сведений о нарушении целостности упаковки, которая могла привести к предоставлению на исследование экспертам большего количества вещества, чем изъятого в ходе досмотра Шимохина. При этом эксперт <адрес> в судебном заседании пояснила, что в заключении изначально ею указаны объекты, поступившие на экспертизу, согласно постановлению следователя о назначении экспертизы, впоследствии, при их вскрытии и осмотре, она указывает, что именно представлено на экспертизу.

Кроме того, отсутствуют основания не доверять выводам проведенной по делу экспертизы, поскольку проведена она в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в установленном законом порядке, экспертами, которые обладали специальными познаниями в соответствующих областях и предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Таким образом, на основе исследованных доказательств, совокупность которых обоснованно признана достаточной для разрешения дела по существу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о виновности Шимохина А.Д. в совершении незаконного изготовления и хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере и правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При исследовании материалов дела судебной коллегией не выявлено существенных нарушений уголовно-процессуального закона при производстве предварительного и судебного следствия, либо неполноты расследования и судебного следствия, влекущих отмену приговора по основаниям, предусмотренным ст. 389.17 УПК РФ либо его изменения.

Вопреки доводам жалобы, решение следственных органов о производстве неотложных следственных действий, в том числе в ночное время, является обоснованным. Проведение этих следственных действий было вызвано необходимостью обнаружения следов преступления и установления неизвестных органам расследования обстоятельств его совершения, то есть не терпящими отлагательства обстоятельствами, что не противоречит положениям ч. 3 ст. 164 УПК РФ.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства. Стороне обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав, при этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства, допущено не было. Все представленные сторонами суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ и по ним приняты мотивированные решения.

При решении вопроса о наказании суд, в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, принял во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, смягчающие обстоятельства, а именно: признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие положительных характеристик..

Отягчающим наказание обстоятельством судом обоснованно учтено наличие рецидива преступлений в действиях осужденного Шимохина А.Д., который в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным, поскольку он ранее судим за совершение умышленного тяжкого преступления, вновь совершил умышленное тяжкое преступление.

Установленное судом отягчающее наказание обстоятельство исключает возможность изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

При определении размера наказания судом в полной мере учтены требования ч. 2 ст. 68 УК РФ о назначении наказания при рецидиве преступлений. Оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ не имеется.

Оснований для применения к назначенному Шимохину А.Д. наказанию за совершенное преступление положений статей 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Выводы суда о невозможности исправления осужденного без изоляции от общества и применения к назначенному наказанию положений ст. 73 УК РФ, полно мотивированы в приговоре, основаны на данных о личности осужденного, ранее привлекавшегося к уголовной ответственности, совершившего умышленное преступление в период непогашенной судимости. С данными выводами у судебной коллегии не имеется оснований не согласиться.

Кроме того, в силу п. "в" ч. 1 ст. 73 УК РФ при опасном рецидиве условное осуждение назначено быть не может.