Дата принятия: 07 декабря 2020г.
Номер документа: 22-4223/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 7 декабря 2020 года Дело N 22-4223/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Сабашнюка А.Л.
судей Яцуценко Е.М.
Балашовой И.В.
при секретаре судебного заседания Мурадхановой Л.А.
с участием адвоката, представившего
удостоверение N, ордер N Николаева Н.Е.
осужденного ФИО1
прокурора Храмцова С.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Трунова А.В., апелляционные жалобы с дополнениями осужденного ФИО1, адвоката Шилкина А.Ю. в защиту его интересов на приговор Михайловского районного суда Приморского края от 14 сентября 2020 года, которым
ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, имеющий неполное среднее образование, холостой, имеющий на иждивении троих малолетних детей, трудоустроенный неофициально охранником в охранное агентство "...", ..., невоеннообязанный, зарегистрированный и фактически проживающий по адресу: <адрес>, ранее судимый:
· 26.02.2019 Михайловским районным судом Приморского края по ст.ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п. "в", 73 УК РФ к 01 году 06 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 02 года (т. 2 л.д. 103, 115-119);
· 25.11.2019 мировым судьей судебного участка N 76 Михайловского судебного района Приморского края по ст.ст. 158 ч. 1, 73 УК РФ к 08 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 01 год. Наказание по приговору от 26.02.2019 постановлено исполнять самостоятельно (т. 2 л.д. 130-135);
осужден по:
§ ст. 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ к 09 годам лишения свободы;
§ ст. 228 ч. 1 УК РФ к 01 году 06 месяцам лишения свободы.
В соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы.
На основании ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Михайловского районного суда Приморского края от 26.02.2019 и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 26.02.2019 окончательно к отбытию назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговор мирового судьи судебного участка N 76 Михайловского судебного района Приморского края от 25.11.2019 постановлено исполнять самостоятельно.
Мера пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу оставлена без изменения.
Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
На основании ст. 72 ч. 3.2 УК РФ постановлено зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 04.12.2019 до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Балашовой И.В., мнение прокурора Храмцова С.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного ФИО1, принимавшего участие посредством видеоконференц-связи, адвоката Николаева Н.Е., поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнениями, апелляционное представление, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО1 осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, а также за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства, совершенные в значительном размере.
Преступления им совершены 23.10.2019, а также в период с 18-00 часов 20.10.2019 до 11-10 часов 04.12.2019 в с. Михайловка Михайловского района Приморского края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора (т. 3 л.д. 124-147).
В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в совершении инкриминируемого преступления признал частично, дал показания по обстоятельствам уголовного дела.
В апелляционном представлении (т. 3 л.д. 158-159) государственный обвинитель Трунов А.В. просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального законов, признать в качестве смягчающего осужденного наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления (по преступлению, предусмотренному ст. 228 ч. 1 УК РФ), снизить размер назначенного наказания.
Ссылаясь на п.п. 28, 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", указывает, что ФИО1 изначально давал признательные показания, изобличающие его вину в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 1 УК РФ, в ходе проверки показаний на месте указал, где и когда он приобрел наркотическое средство для личного потребления, а также где в последующем его хранил, признал свою вину в ходе судебного следствия.
В апелляционной жалобе (т. 3 л.д. 163-165) адвокат Шилкин А.Ю. считает приговор незаконным и необоснованным, просит его изменить, прекратить уголовное преследование в отношении ФИО1 по ст. 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ в связи с отсутствием состава преступления, а за преступление, предусмотренное ст. 228 ч. 1 УК РФ, назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы, приговор Михайловского районного суда Приморского края от 26.02.2019 исполнять самостоятельно.
Ссылаясь на показания свидетелей ФИО17, ФИО8, указывает, что целью ОРМ "Проверочная закупка" было приобретение масла каннабиса (гашишного масла), при этом из показаний ФИО8 следует, что закупщик приобрел марихуану, поскольку гашишного масла у ФИО1 не было.
Ссылаясь на п. 7.1 Обзора судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ (утвержден Президиумов Верховного Суда РФ от 27.06.2012), положения Федерального закона N 144-ФЗ от 12.08.1995 "Об оперативно-розыскной деятельности", а также судебную практику ЕСПЧ (дело N 556/0 от 12.11.2009), отмечает, что в тех случаях, когда до проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" у правоохранительных органов не было оснований подозревать лицо в распространении наркотических средств и сам сбыт наркотического средства явился результатом вмешательства оперативных работников, суды признавали наличие провокации со стороны оперативных работников.
Утверждает, что в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что ФИО1 занимался сбытом марихуаны или гашишного масла. При этом, свидетель ФИО17 показал, что спросил у осужденного продать ему хоть какой-нибудь наркотик. Для закупщика это не имело значения.
Считает, что действия закупщика ФИО17 вопреки требованиям ст. 5 Федерального закона N 144-ФЗ от 12.08.1995 "Об оперативно-розыскной деятельности" явно побуждали осужденного к совершению противоправных действий, что не свидетельствует о наличии у ФИО1 умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений и привлеченного ими лица.
Обращает внимание, что сам факт передачи ФИО1 закупщику каких-либо наркотических средств не подтверждается материалами дела, поскольку на видеозаписи данный факт не зафиксирован, а сама видеозапись имеет признаки монтажа, а именно на ней не отражен весь путь закупщика от автомобиля, в связи с чем не исключено приобретение закупщиком наркотического средства у иных лиц или из закладки.
Отмечает, что ФИО1 имеет постоянное место жительства, трех малолетних детей, является инвалидом, до задержания был трудоустроен, по обвинению в совершении преступления, предусмотренном ст. 228 ч. 1 УК РФ, вину признал полностью.
В апелляционной жалобе с дополнениями (т. 3 л.д. 201, 203, 208, 210, 212) осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, просит его отменить, материалы уголовного дела направить на новое судебное разбирательство, изменить в отношении него меру пресечения на домашний арест; просит назначить экспертизу видеофайла, находящегося в материалах уголовного дела на предмет наличия монтажа, почерковедческую экспертизу акта и заявления ФИО17, а также привлечь к уголовной ответственности следователя ФИО8 по факту подделки им вещественных доказательств.
Утверждает, что он не признал вину в сбыте наркотического средства, приговор постановлен на противоречивых показаниях свидетелей, суд принял в качестве достоверных одни доказательства, не обосновав, почему отверг другие.
Указывает, что при изъятии вещественного доказательства не была проведена экспертиза на предмет обнаружения на пакете его отпечатков пальцев и потожировых следов. Кроме того, на бумажной бирке, которой опечатывались доказательства, не указана дата, видеофайл, приобщенный к материалам дела, имеет явные признаки монтажа, на нем не отражен весь путь закупщика.
Отмечает, что на данной видеозаписи видно, что к закупщику подходило неизвестное лицо, о котором не заявлено в деле.
Называет противоречивыми выводы эксперта, который указал, что при вскрытии обнаружил вещество растительного происхождения в измельченном виде, а позже подробно описал форму листьев, соцветие и опущенные стебли.
Считает, что свидетели ФИО9, ФИО10 в ходе предварительного расследования давали показания под диктовку сотрудника ОНК ФИО8, поскольку в своих показаниях называли улицу, куда они направились, а в судебном заседании не смогли назвать данный адрес.
Полагает, что в протоколе допроса свидетеля ФИО11 следователем самостоятельно указана фраза о том, что он (ФИО1) должен что-то принести, при этом указанный свидетель стоял рядом и не мог не слышать его (ФИО1) диалог с закупщиком. Кроме того, указанный свидетель свои показания в суде не подтвердил.
Считает, что на ФИО11 и мать последнего, которую не вызывали в судебное заседание, могло быть оказано психологическое давление, поскольку он (ФИО11) неоднократно привлекался сотрудниками полиции.
Письменные возражения на апелляционные представление, жалобы не поступили.
Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.
Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), а также характер и размер вреда, причиненного преступлением.
В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
В силу закона, суду надлежит дать в приговоре оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого, при этом изложить доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и привести мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом. Если какие-либо из исследованных доказательств суд признает не имеющими отношения к делу, то указание об этом должно содержаться в приговоре.
Данное требование закона судом в полной мере не выполнено.
Из описания преступного деяния, предусмотренного п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, признанного судом доказанным, следует, что 23.10.2019 ФИО1 незаконно сбыл гражданину с псевдонимом ФИО17 за ... рублей наркотическое средство - каннабис (марихуану), постоянной массой 41,400 грамм в значительном размере.
Действия ФИО1 в данной части квалифицированы судом по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.
Выводы суда о сбыте ФИО1 именно наркотического средства, его количестве, как следует из материалов уголовного дела, подтверждаются заключением эксперта N от 20.11.2019 (т.1 л.д. 144-146), которое согласно протоколу судебного заседания, суд исследовал в ходе судебного разбирательства (т.3 л.д. 94).
Между тем, исследовав данное заключение экспертизы, являющееся значимым доказательством по данной категории дел, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, суд не привел его в описательно-мотивировочной части приговора и не дал ему оценку по правилам ст.ст. 87, 88 УПК РФ, в связи с чем не представляется возможным сделать вывод о том, принято ли данное доказательство судом как допустимое и достоверное или отвергнуто.
При этом следует обратить внимание, что суд в обоснование вины осужденного в данной части привел справку об исследовании N от 24.10.2019 (т.1 л.д. 88).
Кроме этого, суд первой инстанции признал доказанным, что ФИО1 в период с 18.00 часов 20.10.2019 до 11.10 часов 04.12.2019, находясь на участке местности, расположенном на расстоянии примерно 270 метров в восточном направлении от <адрес> в <адрес>, незаконно приобрел наркотическое средство - каннабис (марихуану), массой не менее 51,533 грамма и 33,627 грамма, которое незаконно хранил без цели сбыта до момента изъятия сотрудниками полиции, то есть до 11.10 часов 04.12.2019.
Действия ФИО1 в данной части судом квалифицированы по ст. 228 ч.1 УК РФ - незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства, совершенные в значительном размере.
Вместе с тем, суд в приговоре не привел доказательства, подтверждающие вышеуказанные обстоятельства незаконного приобретения наркотического средства ФИО1, установленные судом.
Более того, вопреки выводу суда (лист 20 приговора), признательные показания ФИО1 в судебном заседании также не содержат детального описания обстоятельств приобретения наркотического средства (т.3 л.д. 112-113, 119).
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст. 389.15, 389.16, 389.17, 389.22 УПК РФ считает необходимым приговор суда в отношении ФИО1 отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.
В соответствии с ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.
Установленное нарушение уголовно-процессуального закона не может быть устранено в суде апелляционной инстанции, так как в данном случае судом первой инстанции были нарушены фундаментальные основы уголовного судопроизводства, повлиявшие на исход дела, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, что является основанием для отмены судебного решения и направления дела на новое судебное рассмотрение.
Принимая во внимание, что в соответствии с ч.ч. 4, 6 ст. 389.13 УПК РФ суд апелляционной инстанции в ходе рассмотрения уголовного дела проводит проверку только исследованных судом первой инстанции доказательств, уголовное дело подлежит направлению на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.
Согласно ч.4 ст. 389.19 УПК РФ при отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения; достоверности или недостоверности того или иного доказательства; преимуществах одних доказательств перед другими; виде и размере наказания.
При новом рассмотрении уголовного дела по существу суду необходимо с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона, с учетом конституционного принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства дела, а также доводы апелляционных жалоб защитника, ФИО1, доводы апелляционного представления, после чего принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.
Учитывая общественную опасность, характер, тяжесть инкриминируемых ФИО1 преступлений, относящихся к преступлениям против здоровья населения, совершения, по мнению органов предварительного следствия, преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, в период отбывания условного наказания по приговору Михайловского районного суда Приморского края от 26.02.2019, отрицательную характеристику по месту жительства, а также то, что приговор отменяется по процессуальным нарушениям, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного разбирательства в разумный срок, руководствуясь ст. 255 УПК РФ, судебная коллегия полагает необходимым продлить срок содержания под стражей ФИО1 на 3 месяца, то есть до 07 марта 2021 года. Принимая во внимание вышеприведенные обстоятельства, судебная коллегия не находит оснований для изменения ФИО1 меры пресечения на домашний арест.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 255, 389.15, 389.16, 389.17, 389.19, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Михайловского районного суда Приморского края от 14 сентября 2020 года в отношении ФИО1 - отменить.
Уголовное дело в отношении ФИО1 направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.
Продлить срок содержания под стражей в отношении ФИО1 на 3 месяца, то есть до 07 марта 2021 года.
Апелляционное представление, апелляционную жалобу адвоката Шилкина А.Ю. оставить без рассмотрения, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 удовлетворить частично.
В соответствии со ст. 391 ч. 4 УПК РФ апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий А.Л. Сабашнюк
Судьи Е.М. Яцуценко
И.В. Балашова
Справка: ФИО1 содержится в ФКУ СИЗО-3 ГУФСИН России по Приморскому краю.
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
