Определение Судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ САМАРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 20 июля 2021 года Дело N 22-4091/2021

<адрес> 20 июля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе:

председательствующего Гадельшиной Ю.Р., судей Копытина А.В., Арутюняна Г.С.,

при секретаре Григорьевой Е.О.,

с участием прокурора Степанова В.А.,

осужденной Кожевникова Н.А.,

защитника - адвоката Коломиец С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Филипповой Е.В., апелляционную жалобу осужденной Кожевникова Н.А. на приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Кожевникова Н.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, гражданка РФ, не замужем, имеющая высшее образование, не работающая, имеющая двоих малолетних детей ДД.ММ.ГГГГ, не военнообязанная, зарегистрированная и проживающая по адресу: <адрес>, не судимая,

осуждена по ч.4 ст.159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч.1 ст.82 УК РФ отсрочено реальное отбывание Кожевникова Н.А. наказания до достижения ее сыном ФИО6, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, четырнадцатилетнего возраста.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено отменить после вступления приговора в законную силу.

Сохранен арест, наложенный постановлением <адрес> от 11.06.2020 на системный блок черного цвета, не имеющий серийного номера, стоимостью 2000 рублей, изъятый в ходе обыска в квартире Кожевникова Н.А. по адресу: <адрес>, принадлежащий Кожевникова Н.А., до возмещения гражданского иска.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Взыскано с Кожевникова Н.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, в пользу ТСЖ "Наш Дом" сумма в размере 1 934 372, 17 рублей.

Заслушав доклад судьи Гадельшиной Ю.Р., выслушав прокурора Степанова В.А. в поддержание доводов апелляционного представления, осужденную Кожевникова Н.А., защитника - адвоката Коломиец С.В. в поддержание доводов апелляционной жалобы, проверив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кожевникова Н.А. признана виновной в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ и не позднее ДД.ММ.ГГГГ и в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес>.

В апелляционном представлении государственный обвинитель -Филиппова Е.В. просит приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по делу Кожевникова Н.А. отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в другом составе суда.

Полагает, что приговор подлежит отмене в связи с неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона, а также несправедливостью назначенного осужденным наказанием.

При назначении наказания суд не в полной мере учел все смягчающие и отягчающие обстоятельства, в связи с чем назначил наказание, несоразмерное содеянному.

Вместе с тем судом допущено неправильное применение уголовного закона, выразившееся в назначении наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденной. Судом принято во внимание и отражено в приговоре, что подсудимая имеет малолетних детей, положительно характеризуется, отсутствие судимостей и их семейном положение.

Однако суд не выполнил в полном объеме требования закона, поскольку при решении вопроса о назначении наказания не получили оценку характер и степень общественной опасности содеянного: Кожевникова Н.А. совершила преступление, которое относится к категории тяжких, направленно на хищение денежных средств, принадлежащих ТСЖ, ущерб от действий Кожевникова Н.А. составил 1 934 372, 17 рублей, вследствие чего назначенное за совершение данного преступления наказание считает необоснованным и несправедливым.

Приговор просит изменить с назначением наказания в виде лишения свободы без применения ст.82 УК РФ, учитывая данные о личности осужденной, установленные судом первой инстанции и подтвержденные материалами уголовного дела, характер и степень общественной опасности преступления, конкретные обстоятельства его совершения.

Считает неверной квалификацию действий Кожевникова Н.А. одни эпизодом. По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающие из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства. Преступные деяния Кожевникова Н.А. по заключению договоров с ООО "ВвроТрейд" на ремонт крыльца от ДД.ММ.ГГГГ и на обслуживание многоквартирного дома от ДД.ММ.ГГГГ были совершены в разное время, вначале у Кожевникова Н.А. возник умысел на хищение денежных средств ТСЖ на сумму 1 791, 73 рублей, а затем спустя продолжительный промежуток время возник умысел на хищение денежных средств в сумме 1 932 580, 44 рубля. Хотя денежные средства и принадлежали одному потерпевшему, умысел на их хищение возникал в разное время, со значительным временным промежутком. Кроме того, способы хищения также значительно отличаются друг от друга. В первом случае денежные средства похищены путем получения разницы между объемом выполненных работ и объемом работ, указанных в акте выполненных работ, работы по ремонту крыльца выполнены в полном объеме. Во втором случае денежные средства обналичивались со счета ТСЖ "Наш Дом" под отчет Кожевникова Н.А., под разными предлогами, в том числе, и на оплату услуг по обслуживанию дома, которые ООО "ЕвроТрейд" не проводились.

Считает действия Кожевникова Н.А. в ходе предварительного следствия верно квалифицированными по ч.3 ст.159, ч.4 ст.159 УК РФ.

Также, при назначении наказания судом дважды учтено, что Кожевникова Н.А. имеет на иждивении двух малолетних детей. Это признано судом смягчающим наказанием обстоятельством в силу ч.2 ст.61 УК РФ, и в соответствии с п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ судом признается смягчающим вину обстоятельством наличие двух малолетних детей. При таких обстоятельствах, просит исключить ч.2 ст.61 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденная Кожевникова Н.А. просит приговор <адрес> от 17.05.2021 года отменить и вынести по данному уголовному делу оправдательный приговор.

В качестве доводов жалобы ссылается на следующее.

Сам факт заключения "фиктивных" договоров свидетельствует лишь о нарушении финансово-бухгалтерской дисциплины и не образует состава мошенничества, при отсутствии в действиях лица всех признаков хищения.

Полагает, что в судебном заседании стороной обвинения не предоставлено ни одного доказательства, подтверждающего наличие в ее действиях такого обязательного признака хищения, как безвозмездный характер изъятия имущества и корыстная цель. Напротив, судом установлено обратное: "работы, предусмотренные данными договорами выполнялись совершенно иными лицами, которые не имели отношения к ООО "ЕвроТрейд", фактически данные лица выполняли работу и получали заработную плату от Кожевникова Н.А. без оформления трудовых договоров и без посредничества ООО "ЕвроТрейд". Одновременно, согласно доводам суда, "часть" похищенных денежных средств осужденная направляла на выдачу заработной платы, якобы в целях "создания видимости осуществления законной деятельности", что расценено судом как способ обмана. Допрошенные свидетели подтвердили факт получения заработной платы в ТСЖ и указали ее размер. В судебном заседании было установлено путем допросов свидетелей и оглашения их показаний, что в период 2016 года осужденной были произведены выплаты заработной платы на общую сумму 1827988,96 рублей, а также это подтверждено платежными ведомостями о выплате заработной платы, исследованными в ходе судебного следствия, (сводные данные о расходовании денежных средств, подтвержденные ведомостями и свидетелями в судебном заседании, указаны в приложении N 1 к жалобе). Данные доказательства судом не приняты во внимание, а выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

При решении вопроса о квалификации действия виновного лица по ст.159 УК РФ, т.к. данный состав преступления является материальным, подлежит доказыванию размер причиненного ущерба и факт обращения похищенного в свою собственность. Т.к. инкриминируемые ей деяния связаны с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности ТСЖ "Наш Дом", ведением расчетных счетов, снятием наличных денежных средств, выплатой заработной платы, расчетами с подрядчиками и т.д. - с целью установления порядка движения денежных средств, принадлежащих ТСЖ, ведения бухгалтерского учета и отчетности, наличия или отсутствии недостачи денежных средств, необходимо наличие заключения судебно-бухгалтерской экспертизы, о назначении которой она неоднократно ходатайствовала на предварительном следствии и в суде.

ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании защитником было заявлено ходатайство о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы с целью установления, был ли причинен какой-либо материальный ущерб потерпевшему, определения его размера.

Государственный обвинитель не возражал против удовлетворения данного ходатайства защиты, однако судом ДД.ММ.ГГГГ вынесено необоснованное постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы, мотивировано решение лишь тем, что "назначение судебно-бухгалтерской экспертизы является нецелесообразным, поскольку оценка сбора доказательств будет произведена судом при вынесении итогового решения по делу". Считает, что данное постановление суда является незаконным и необоснованным, а кроме того, нарушающим ее право на защиту.

В судебном заседании было исследована справка об исследовании документов ТСЖ "Наш Дом" без номера от ДД.ММ.ГГГГ. Согласно данной справки ООО бухгалтерский центр "Бизнес-Гарант" в лице генерального директора Свидетель N 1 произведено исследование документов ТСЖ "Наш Дом" за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Данная справка не может являться доказательством по делу, поскольку составлена неизвестным лицом, с неизвестным образованием и компетенцией и подписана генеральным директором, не имеющим экономического образования, которое дает право на выдачу такой справки.

В судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ свидетель Свидетель N 2 - представитель ООО "Бизнес-гарант", юрист по образованию, показал, что данную справку подписал директор Свидетель N 1, также юрист по образованию, личность специалиста, составившего эту справку установить невозможно из-за текучести кадров, какой квалификацией и образованием обладал специалист, установить тоже невозможно. Согласно показаний Свидетель N 2, с каждым клиентом ГК "Бизнес - гарант" заключает договор для оплаты их услуг, но договор с ОП N МВД России по <адрес>, в лице Осанкина СВ. - начальника отдела, который подписал письмо с просьбой провести исследование документов в данной организации, <данные изъяты>, у них не сохранился. Также Свидетель N 2 пояснил, что Свидетель N 1 не готовил справку и не мог надлежащим образом проверить информацию в данной справке, он ее просто подписал, но уточнил, что они не проводят бухгалтерских экспертиз.

При таких обстоятельствах, суд необоснованно принимает решение о признании данного доказательства допустимым и относимым, отказав в удовлетворении ходатайства защиты о признании недопустимым доказательством данной справки. Одновременно, судом было приобщено к материалам уголовного дела в судебном заседании заключение специалиста-бухгалтера Свидетель N 3, она так же была допрошена в судебном заседании в качестве специалиста и ее компетентность и образование проверены судом. Выводы, сделанные Свидетель N 3 в данном заключении, что исследование документов ТСЖ "Наш Дом" за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, проведенное ООО бухгалтерский центр "Бизнес-Гарант" не является полным, всесторонним и объективным, проводимым на строго научной и практической основе. Ответы на поставленные вопросы не являются исчерпывающими, выводы эксперта не обоснованы и вызывают сомнения в правильности. Суд, однако, пришел к выводу, что к данному заключению и показаниям специалиста Свидетель N 3 следует отнестись критически, т.к. "показания специалиста содержат собственное мнение на поставленные стороной защиты вопросы", а так же, что "данный специалист с материалами уголовного дела в полном объеме знаком не был" и, что данные доказательства не следует принимать во внимание при вынесении решения по делу, т.к. они "не опровергают справку ООО "Бизнес-Гарант".

Таким образом, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд имел возможность назначить по уголовному делу судебную экспертизу, но принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Органами предварительного расследования ее действия были квалифицированы двумя эпизодами по ч.3 ст. 159 (хищение денежных средств в размере 1791,73 рубля - ремонт крыльца) и по ч.4 ст.159 (хищение денежных средств в размере 1932580,44 рубля) УК РФ.

Признав осужденную виновной в хищении денежных средств за ремонт крыльца, суд неправомерно привел как доказательства ее вины результат недопустимого математического действия, при производстве протокола осмотра крыльца оперуполномоченным Свидетель N 4 и специалистом УКС Свидетель N 5, <данные изъяты>, в котором были сложены погонные и квадратные метры, в результате чего увеличилась площадь крыльца, что и послужило основанием предъявления ей обвинения в хищении денежных средств 1791,73 руб.

Суд необоснованно пришел к выводу, что все ее действия следует квалифицировать как продолжаемое преступление, предусмотренное ч.4 ст.159 УК РФ, совершенное с единым умыслом. При этом она признана виновной в хищении денежных средств, принадлежащих ТСЖ "Наш Дом" в размере 1934372,17 рублей, ухудшив таким образом ее положение и выйдя за пределы предъявленного обвинения. При этом суд обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ - ремонт крыльца, исключил, как излишне вмененное.

Таким образом, судом был неправильно применен уголовный закон и допущены нарушения требований ст.252 УПК РФ.

Осужденная считает, что ее вина в совершении данного преступления не доказана, как не доказано и наличие в ее действиях признаков объективной стороны данного состава преступления. Предъявленное обвинение и вынесенный приговор суда построены исключительно на составленной неизвестно кем справке БЦ "Бизнес-гарант". Вмененная сумма хищения была установлена не представителем ТСЖ, не бухгалтером ТСЖ, а следователем, с которым они согласились (Протокол С/3 от ДД.ММ.ГГГГ т.7 (допрос СВидетельN 6-потерпевшей), Протокол С/3 от ДД.ММ.ГГГГ, (допрос Свидетель N 7 - бухгалтера). Из каких данных следователь рассчитала сумму хищения, судом установлено не было.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда первой инстанции о виновности Кожевникова Н.А. в совершении указанного преступления при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, являются правильными, основанными на полно и всесторонне исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно и подтверждаются:

- совокупными показаниями представителя потерпевшего СВидетельN 6, данными ею в суде и на стадии предварительного расследования по делу, из которых следует, что до октября 2017 года она работала в должности управляющей в ТСЖ, в ее обязанности входили сбор счетов, ответы на телефонные звонки, контроль за хозяйственной деятельностью, а Кожевникова Н.А. была председателем до 02 марта. В обязанности председателя входило заключение договоров, следить за хозяйственной деятельностью дома, проверка бухгалтерских счетов, контроль работы консьержа.

Кожевникова Н.А. приглашалась на общее собрание жильцов для того, чтобы произвести финансово-хозяйственный отчет за 2018 год, но она этого не сделала и документы не передала. Штат сотрудников состоит из консьержа, электрика, дворника, бухгалтера, паспортистки, сантехника. ТСЖ заключает договоры с иными организациями, поскольку некоторые работы своими силами произвести не может. Заработная плата устанавливается решением собрания, выплачивалась ежемесячно, в конце года бывали дополнительные выплаты. Оплата за ремонт котлов, СВГК и ключ электронного ЖКХ производилась за наличный расчет. Работу бухгалтера контролирует, но только в части того как ведутся платежи, происходит выдача квитанций.

У нее и у бухгалтера имелась возможность распоряжаться денежными средствами на основании доверенности на получение денежных средств в банке, при этом на телефон Кожевникова Н.А. всегда приходило смс-уведомление о любых операциях по счету, поэтому без ее ведома она ничего не могла сделать. Кожевникова Н.А. всегда была на рабочем месте, в период своего декретного отпуска она контролировала работу ТСЖ по телефону, по судебным делам ездила в арбитражный суд, отчитывалась Свидетель N 8, возглавлявшей счетную комиссию.

С компанией "Евротрейд" ничего не заключала, ей неизвестно, заключались ли Кожевникова Н.А. договоры с данной компанией. Крыльцо было в плачевном состоянии еще с момента застройки, какая фирма производила ремонт крыльца, она не знает, видела, как строители производили ремонт. О стоимости работ известно из материалов дела, 51 000 рублей, полагает, что ТСЖ оплатило данную сумму.

Она работает в ТСЖ "Наш Дом" в должности председателя правления с ДД.ММ.ГГГГ. В ее должностные обязанности входит представление интересов ТСЖ в правоохранительных органах и в судах, заключение договоров, проведение ремонтных работ в доме, подбор персонала, управление денежными средствами ТСЖ, общение с жильцами дома, ведение отчетов в доме. Обязанности бухгалтера возложены на Свидетель N 7, которая ранее, примерно с ДД.ММ.ГГГГ, так же являлась бухгалтером ТСЖ. ДД.ММ.ГГГГ состоялось собрание собственников жилья ТСЖ "Наш Дом", на котором был переизбран председатель правления ТСЖ. На проведенном очном собрании были сняты полномочия председателя с Кожевникова Н.А. и возложены на нее. По данному факту составлен соответствующий протокол собрания N 1 от ДД.ММ.ГГГГ. До настоящего времени Кожевникова Н.А. отчетную документацию, касающуюся финансово-хозяйственной деятельности ТСЖ, ей не передала. Членами правления ТСЖ являются Свидетель N 9, Свидетель N 10, Свидетель N 11, Свидетель N 8 В ДД.ММ.ГГГГ состоялось собрание членов правления ТСЖ, на которое была приглашена Кожевникова Н.А. На собрании Кожевникова Н.А. было предложено отчитаться за период своего правления и передать всю отчетную документацию, для этого был составлен акт приема-передачи, однако Кожевникова Н.А. в грубой форме отказалась. Кожевникова Н.А. являлась председателем правления ТСЖ "Наш Дом" с начала ДД.ММ.ГГГГ, избиралась на общем собрании жильцов, до марта 2018 года. ДД.ММ.ГГГГ Кожевникова Н.А. предложила ей должность управляющего в ТСЖ "Наш Дом", на что она согласилась и с сентября - октября месяца начала исполнять обязанности управляющего, заключающиеся в выполнении разнообразных поручений Кожевникова Н.А., а именно сбор счетов СВГК, МРСК, общение с жильцами, забирала выписки в банках на основании выданной доверенности. Договор между ТСЖ "Наш Дом" и ПАО "Россельхозбанк", "Сбербанк" заключен Кожевникова Н.А., только Кожевникова Н.А. имела право первой подписи, к номеру телефона Кожевникова Н.А. был привязан клиент-банк, без ведома Кожевникова Н.А. денежные средства с расчетного счета ТСЖ никто снять не мог. За данный период времени Кожевникова Н.А. родила двоих детей, но всегда выполняла возложенные на нее обязанности, даже находясь в больнице, по телефону контролировала весь процесс работы ТСЖ. Кожевникова Н.А. в период беременности и родов ни на кого свои обязанности не возлагала, соответствующих распоряжений не издавалось. Кожевникова Н.А. в период беременности неоднократно посещала суды по рассматриваемым с ТСЖ искам. Каким образом Кожевникова Н.А. вела финансовую отчетность ТСЖ, ей не известно, в данные вопросы не вникала. Финансовые отчеты жильцам дома на проведенных собраниях не показывала.

При ее вступлении в должность в Председателя Правления ТСЖ в ДД.ММ.ГГГГ году, она проанализировала расходы денежных средств ТСЖ по расчетному счету ТСЖ, а так же документацию, оставшуюся в офисе. В ходе анализа обнаружила договор, заключенный между ТСЖ "Наш Дом" и ООО "Евротрейд" на обслуживание дома с приложением, в котором ООО "Евротрейд" предоставляло ТСЖ "Наш Дом" персонал, задействованный в обслуживании многоквартирного жилого дома по адресу: <адрес>. Данный договор показался ей подозрительным, так как в штате ТСЖ "Наш Дом" имеется свой штат сотрудников, таких как слесарь-сантехник, консьерж, электромонтажник, уборщица, один дворник, бухгалтер. Должности плотника, разнорабочего в ТСЖ не предусмотрено. Должность оператора котельной совмещена с должностью слесаря-сантехника. Так же в оставшейся в ТСЖ документации она обнаружила зеленую папку-скоросшиватель, в которой находились кассовые чеки, приходно-кассовые ордера и авансовые отчеты ООО "Евротрейд". Уточнила, что ни о каких договорных отношениях с ООО "Евротрейд" она никогда не слышала, сотрудники данной организации никогда в ТСЖ не приходили, никакие работы не выполняли. В связи с этим, ею было подано заявление в правоохранительные органы, с целью проведения проверки деятельности Кожевникова Н.А. в период работы в должности председателя. В последующем ей стало известно, что в следственном отделе <адрес>, в отношении Кожевникова Н.А. было возбуждено уголовное дело по факту мошеннических действий, под предлогом заключения различных договоров с ООО "Евротрейд".

Расчетный счет ТСЖ "Наш Дом" N, открыт в отделении Сбербанка России - доп. офис N, по адресу: <адрес>. Кроме того, у ТСЖ "Наш дом" имеется расчетный счет в Банке "Союз", до ДД.ММ.ГГГГ примерно, затем он был закрыт, новый счет был открыт в банке АО "Россельхозбанк" N, по адресу: <адрес>.

В период, когда Кожевникова Н.А. занимала должность председателя ТСЖ "Наш Дом", с ДД.ММ.ГГГГ, с большинством работников ТСЖ трудовые договоры не заключались, люди подрабатывали неофициально. За получение заработной платы, вне зависимости от того официально человек был трудоустроен или нет, каждый сотрудник ставил свою личную подпись в зарплатной ведомости получения денежных средств за каждый месяц.

От имени председателя правления ТСЖ "Наш Дом", некоторым сотрудникам была выдана доверенность, которая не давала право распоряжения расчетным счетом ТСЖ "Наш Дом", проведение иных финансовых операций, распоряжения денежными средствами. Доверенность давала право лишь получения в Банке наличных денежных средств по чековой книге, где сумма денежных средств лично указывалась председателем, где председатель ставил свою личную подпись. То есть человек, имеющий доверенность, приходил в Банк с чековой книгой, получал наличные денежные средства, которые в последующем, в полном объеме, передавал в обязательном порядке председателю ТСЖ. Весь этот процесс имел место до появления пластиковой карты.