Определение Судебной коллегии по уголовным делам Вологодского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВОЛОГОДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 20 апреля 2021 года Дело N 22-408/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе председательствующего Макурина В.А.,

судей Федорова Д.С., Димченко Н.В.,

при секретаре Сахаровой А.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Вологодской области Грибановой О.Н.,

осужденного Щулепова Н.Е. и его защитника - адвоката Долгополовой К.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Щулепова Н.Е., в его защиту адвокатов Цветкова Д.В. и Долгополовой К.А. на приговор Череповецкого городского суда Вологодской области от 14 января 2021 года, которым

Щулепов Н.Е., <ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, несудимый,

- осужден по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 200000 рублей, по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 со ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание 10 лет 3 месяца лишения свободы со штрафом в размере 200000 рублей, с отбытием основного наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения на апелляционный срок оставлена прежняя в виде содержание под стражей, срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в счет отбывания наказания время содержания под стражей с 15 июля 2020 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, в соответствии со ст.72 УК РФ.

Принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи областного суда Макурина В.А., судебная коллегия

установила:

Щулепов Н.Е. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом свой преступный умысел не смог довести до конца по независящим от его воли обстоятельствам.

Кроме того, он признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступления совершено <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Щулепов Н.Е., не соглашаясь с приговором, считает, что его действия квалифицированы неправильно, и как следствие, назначено ему чрезмерно суровое наказание. Указывает, что суд безосновательно не принял доводы стороны защиты, а обвинительный приговор постановлен на предположениях.

Просит приговор изменить, назначить ему наказания в соответствии со ст.64 УК РФ и освободить от дополнительного наказания в виде штрафа.

В апелляционной жалобе адвокат Цветков Д.В. в защиту интересов осужденного Щулепова Н.Е., выражает несогласие с приговором, поскольку за совершение, полностью признаваемого подсудимым одного преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, с учетом множества смягчающих и отсутствия отягчающих вину обстоятельств, наказание в виде лишения свободы сроком в 3 года является чрезмерно суровым.

Признание Щулепова Н.Е. виновным в покушении на совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ является неправильной квалификацией его действий, так как, совершенное Щулеповым Н.Е., преступное деяние содержит в себе единый состав преступления, предусмотренный ч.2 ст.228 УК РФ.

Оспаривая квалификацию действий Шулепова Н.Е. по ч.3 ст.30 п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, поясняет, что по данному эпизоду он обвиняется в том, что в период времени с 3 по 15 июля 2020 года по месту своего жительства разделил на части и расфасовал, имеющийся у него наркотик (...), общей массой не менее 9,76 грамма, которые впоследствии хранил при себе в 10 пакетиках, преследуя своей целью сбыт указанного вещества на территории <адрес> неопределённому кругу лиц, однако, свои намерения до конца довести не смог по причине задержания сотрудниками правоохранительных органов 15 июля 2020 года.

Полагает, что данные выводы не основаны на достаточных, допустимых и прямых доказательствах, а являются предположениями судьи и свидетелей обвинения.

Указывает, что факт хранения Щулеповым при себе 10 пакетиков, содержащих в себе запрещенное к обороту вещество (...) массой 9,76 грамма, как и то, что данные пакетики содержали в себе примерно равное количество вещества, не доказывает версию обвинения о покушении Щулепова на сбыт данного вещества неопределенному кругу лиц.

С момента задержания Щулепов давал показания о том, что является потребителем наркотиков достаточно продолжительный период времени. Данное обстоятельство подтверждается медицинским заключением NN..., согласно которому у него выявлен синдром зависимости от сочетанного употребления наркотических средств, средняя стадия, активная зависимость, показана необходимость в лечении от наркомании.

Из заключения эксперта N... следует, что у Щулепова обнаружены ... участки тела по ходу вен верхних конечностей в виде "дорожек" с точечными ранками, которые являются следами инъекций давностью от нескольких, недель до нескольких лет. Кроме того, Щулепов пояснял, что 15 июля 2020 года приехал к своей бывшей жене Щ.Г. по адресу: <адрес>, ул. <адрес>, д.N..., с которой у него сохранились хорошие отношения, с целью пребывания в указанном адресе неопределённого количества времени, для чего он и имел при себе запас наркотика для последующего употребления вне места своего жительства. Данные показания Щулепова никем не оспорены, не опровергнуты, являются логичными, последовательными и не изменялись с момента его задержания, они полностью согласуются с показаниями свидетеля Щулеповой, данными ею в ходе предварительного расследования и в судебном заседании. Она показала, что Щулепов является потребителем наркотических средств и 15 июля 2020 года к ней действительно приезжал с целью нахождения по месту ее жительства.

Наличие у Щулепова по месту его жительства ул. <адрес> электронных весов и упаковочного материала в виде пакетиков не доказывает факт покушения Щулепова на сбыт указанного вещества в указанной массе неопределенному кругу лиц на территории <адрес>, поскольку он является потребителем наркотических средств, что доказано вышеприведёнными медицинскими заключениями. Для разделения наркотика на дозы, определения массы каждой дозы и последующего хранения с целью личного потребления, поскольку очевидно, что размер дозы определяется исходя из ее массы, а ввиду ее незначительности и как следствие невозможности определения "на глаз", Щулепову были необходимы электронные весы и пакетики. Каких-либо фактов, указывающих на то, что Щулепов использовал весы и пакетики для упаковки наркотиков с целью их последующего сбыта, материалы данного дела, как и постановленный судом приговор не содержат.

Доводы суда, изложенные на странице 8 приговора, о том, что количество изъятых магнитиков, свидетельствует о сбыте ... Щулеповым, являются домыслами и предположением, не основанными на доказательствах.

Объяснение Щулепова о том, что данные магнитики он приобрел в интернет магазине "..." упаковкой, поскольку поштучно они не продаются, никем не оспорено и не опровергнуто, а наоборот является логичным, поскольку действительно предметы столь малого размера продаются упаковками, а не поштучно.

Доводы Щулепова о применении магнитов при упаковке наркотика с целью последующего тайного размещения в квартире Щ.Г., также являются логичными и они согласуются с показаниями Щ.Г., данными ею в ходе судебного разбирательства. Она, догадываясь о том, что Шулепов потреблял наркотики, поэтому тайно проверяла содержимое карманов его одежды, на предмет запрещенных к обороту веществ, поскольку если бы она таковые вещества обнаружила, то всякое общение с Щулеповым прекратила бы. Осознавая данные обстоятельства, Щулепов прятал, принесенный с собой для личного потребления, наркотики в квартире Щ.Г. путем его крепления за счет магнита к задней части бытовой техники расположенной в квартире Щ.Г.

Таким образом, вывод суда о несостоятельности версии подсудимого должен быть основан на добытых, в ходе предварительного и судебного следствия доказательствах, которые бы прямым образом опровергали версию подсудимого и доказывали факт совершения подсудимым инкриминируемого преступления. Таковых доказательств материалы дела не содержат.

Оспаривает выводы суда, что содержание переписки, прослушивания телефонных разговоров Щулепова подтверждает, что он покушался на сбыт наркотических средств в крупном размере. Считает, что эти выводы суда не могут быть положены в основу обвинительного приговора в покушении на совершение особо тяжкого преступления, поскольку данные выводы не логичны, опровергаются материалами дела и не основаны на достаточных и допустимых доказательствах.

Признание судом в качестве доказательства аудиозаписи телефонных разговоров Щулепова Н.Е. и неустановленной женщины приведенных (т.2 л.д.169-170) является недопустимым, поскольку данный диалог имел место 21 июня 2020 года, время начала записи 21 час 40 минут 15 секунд. Между тем, Щулепов обвиняется в покушении на совершение преступления, определенное периодом времени с 3 до 15 июля 2020 года. Следовательно, указанная в качестве доказательства вины подсудимого запись телефонных разговоров от 21 июня 2021 года выходит за временные рамки инкриминируемого деяния.

Приведенный в приговоре фрагмент переписки между Щулеповым и пользователем "..." также не может быть признан в качестве допустимого доказательства по делу, как и протокол осмотра предметов от 23 сентября 2020 года по следующим основаниям. Приобщенные к делу в качестве вещественных доказательств сотовый телефон "..." и ноутбук "..." были изъяты с нарушением норм уголовно-процессуального закона, так как не были упакованы и опечатаны, а их осмотр на месте не производился. Между тем, согласно ч.3 ст.177 УПК РФ, если для производства такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов. Из протокола осмотра предметов от 21 сентября 2020 года, показаний специалиста П.В.., привлеченного следователем к осмотру сотового телефона "..." и ноутбука "...", данных им в ходе судебного рассмотрения, следует, что указанные предметы при изъятии не упаковывались, при осмотре 23 сентября 2020 года также упакованы не были, что является прямым нарушением положений ч.3 ст.177 УПК РФ. Кроме того, непонятно каким образом, и в каком состоянии данные предметы были переданы от сотрудников УКОН, производивших изъятие данных предметов следователю.

Стороной защиты было заявлено ходатайство об исключении данных доказательств по причине получения их с нарушением закона, однако, такое ходатайство удовлетворено не было.

Указывает, что из фрагмента переписки между Щулеповым и пользователем "..." (т.2 л.д. 210-214), протокола осмотра предметов от 23 сентября 2020 года и фототаблицы к нему невозможно определить дату совершения указанной переписки, поскольку протокол осмотра предметов от 23 сентября 2020 года таких сведений не содержит, из приложенных фотографий телефона марки "..." дату совершения указанной переписки определить также не представляется возможным, в связи с чем, признать ее допустимым доказательством по делу невозможно, поскольку не установлено, была ли данная переписка совершена во временной период покушения на совершение инкриминируемого преступления, то есть с 3 до 15 июля 2020 года. Кроме того, достоверно не установлено, вел ли данную переписку непосредственно подсудимый Щулепов, поскольку принадлежащий ему сотовый телефон марки "..." мог быть использован после его изъятия третьими лицами, поскольку в момент изъятия не упаковался, а пароль от указанного телефона был известен сотрудникам полиции, так как был определен путем случайного подбора, поскольку соответствовал дате рождения Щулепова <ДАТА> (<ДАТА>).

Кроме того, в ходе судебного заседания, государственный обвинитель исключил из обвинения квалифицирующий признак "совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), приводимая судом в качестве доказательства вины Щулепова переписка в приложении "Телеграмм" по своей сути является перепиской телекоммуникационной сети, а так как из обвинения данный квалифицирующий признак исключен, ссылка на него является несостоятельной.

Допрошенный судом в качестве специалиста врач психиатр-нарколог В.О., утверждающий о том, что максимальная суточная дозировка наркотического вещества мефедрон где-то 3 грамма за несколько раз, не смог пояснить на каких-именно медицинских исследованиях, общепризнанных медицинских нормах и классификаторах, он основывает свое мнение как врач. Суду не представлено достаточных доказательств, определяющих максимально возможную дозировку потребления наркотического вещества подсудимым Щулеповым, следовательно, его доводы о потреблении наркотика в массе, превышающей 10 грамм в сутки, в период так называемых подсудимым "марафонов" ничем и никем не опровергнута.

Ссылаясь на ч.3 ст.14 УПК РФ и п.17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" отмечает, что в силу принципа презумпции невиновности, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу подсудимого.

Указывает, что приговор может быть признан законным только в том случае, если он постановлен по результатам справедливого судебного разбирательства.

По мнению защиты, в ходе рассмотрения данного дела установлено совершение Щулеповым Н.Е. одного преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку вещество, содержащее в себе ... общей массой 20,14 грамма (9,76 + 10,38) он приобрел одномоментно, с целью личного потребления, без цели сбыта.

Учитывая наличие таких смягчающих вину обстоятельств, как отсутствие судимости, признание вины в совершении преступления предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, состояние здоровья, инвалидность матери и брата, которым подсудимый оказывает материальную помощь, а также отсутствие отягчающих обстоятельств, защитник полагает, что Щулепов может быть подвергнут наказанию, не связанному с реальным лишением свободы, поскольку он нуждается в лечении, осознал суть и тяжесть совершенного преступления, более полугода находится под стражей, имеет образование и способен работать. Каких-либо фактов, указывающих на невозможность исправления Щулепова без изоляции от общества материалы дела, не содержат.

На основании изложенного, просит приговор изменить, признать Щулепова Н.Е. виновным в совершении одного преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ и назначить ему наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Долгополова К.А. в защиту интересов осужденного Щулепова Н.Е., выражая несогласие с приговором, считает, что он подлежит отмене по следующим основаниям.

Преступление, предусмотренное ст.228.1 УК РФ, является преступлением, совершение которого возможно только умышленно. То есть, лицо, привлекаемое к уголовной ответственности, должно иметь умысел на распространение наркотических средств, предпринимать меры для распространения наркотиков, иметь связь с лицом, у которого можно приобрести наркотические средства, иметь связь с лицами, приобретателями наркотика, а также получать за распространение наркотика денежные средства.

Кроме того, обвинение в покушении на сбыт наркотика должно быть построено на конкретном деянии лица, с указанием времени, места, способа и других обстоятельств совершения преступления.

Указывает, что версия стороны обвинения противоречит представленным суду доказательствам. Исходя из положений ч.1 ст.30 УК РФ и доводов стороны обвинения о наличии у Щулепова умысла на сбыт наркотика, сторона обвинения может просить суд признать его виновным лишь в приготовлении к сбыту наркотика, так как Щулепов с наркотиком был задержан в подъезде дома своей бывшей супруги, при этом закладки не раскладывал, а потому сторона обвинения, надзирающая за соблюдением прав подсудимого, не может ухудшать его положение, а в силу ч.1 ст.30 УК РФ действия Щулепова ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться, как покушение на сбыт наркотика.

Сторона защиты с доводами стороны обвинения и выводами суда первой инстанции не согласна.

Суду первой инстанции представлены убедительные доказательства непричастности Щулепова к действиям, связанным с распространением наркотических средств.

Обжалуемый приговор мотивирован показаниями свидетелей Р. и К., которые являются оперуполномоченными и проводили оперативно-розыскные мероприятия, а также участвовали в проведении следственных действий, а потому являются лицами, заинтересованными в постановлении обвинительного приговора в силу занимаемой ими должности.

Уголовно-процессуальный закон позволяет допросить в качестве свидетеля оперуполномоченного, в этом случае на такое лицо распространяются все права и обязанности, установленные УПК РФ для свидетеля, потому как отдельно статус свидетеля-оперуполномоченного в УПК РФ не предусмотрено. Таким образом, давая показания, оперуполномоченный обязан указать суду источник своей осведомленности, в противном случае его показания являются недопустимым доказательством в силу п.2 ч.2 ст.75 УПК РФ.

Кроме того, ст.240 УПК РФ закреплен принцип непосредственного и устного судебного следствия, ст.15 УПК РФ состязательность и равноправие сторон перед судом, ст.17 УПК РФ закреплено, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, в силу ст.87 УПК РФ каждое доказательство подлежит проверке, путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. В силу ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности и достаточности для разрешения уголовного дела.

Таким образом, любой свидетель в силу ст.19 Конституции РФ и во взаимосвязи с вышеуказанными положениями уголовно-процессуального закона, допрашиваемый по уголовному делу обязан указать на источник своей осведомленности, независимо от своей должности, если он не обладает свидетельским иммунитетом.

Таким образом, суд первой инстанции ограничил право на защиту Щулепова, а проверка показаний оперуполномоченных на предмет их достоверности стала невозможной.

С учетом требований ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

По этой причине фразы "оперативным путем установлено", "имелась оперативная информация" не являются доказательством причастности Щулепова к совершению преступления, а показания оперуполномоченных о том, что у них "имелась оперативная информация" о причастности Щулепова к сбыту наркотиков - это домыслы оперуполномоченных, не подтвержденные источником их осведомленности, а поскольку свидетели Р. и К. не указали суду на источник своей осведомленности, то их показания являются недопустимыми доказательствами в силу прямого указания в п.2 ч.2 ст.75 УПК РФ, они не могут быть использованы против Щулепова, не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

В силу ч.2 ст.164.1 УПК РФ электронные носители информации изымаются в ходе производства следственных действий с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в следственном действии, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации.

В нарушение данной нормы закона при изъятии электронных носителей информации: компьютера и сотового телефона Щулепова, не участвовал специалист. Щулепову не разъяснялось право на копирование содержащейся на изымаемых носителях информации.

Кроме того, электронные носители информации: ноутбук и сотовый телефон Щулепова не только изъяты без участия специалиста, они не упакованы, а осмотрены не специалистом, а оперуполномоченным, без участия понятых.

Кроме того, ноутбук и телефон Щулепова не были осмотрены при составлении протокола сразу. Указанные электронные носители информации находились длительное время в условиях, когда любое лицо имело к ним доступ, так как указанные предметы не были опечатаны.