Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 13 июля 2021 года Дело N 22-4081/2021

Судья: Андрейкина М.А. Дело <данные изъяты>

50RS0<данные изъяты>-08

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

13 июля 2021 г. <данные изъяты>

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего: Мосиной И.А.,

судей: Кожановой И.А., Бычковой А.Л.,

при помощнике судьи: Абдуллиной Е.М.,

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры <данные изъяты>: Мельниченко И.И., Настас Д.В.,

адвокатов: Кубышкина О.И.,Конончука С.Г.

осужденного: Боциева Г.Б.. в режиме видео-конференц-связи,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Кубышкина О.И.. и дополнение к ней адвоката Конончука С.Г. и апелляционной жалобе и дополнению к ней осужденного Боциева Г.Б. на приговор Красногорского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, которым

<данные изъяты>,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 - п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ по которой назначено наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы, по "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Кожановой И.А.,

выступление осужденного Боциева Г.Б. и адвоката Кубышкина О.И. и Конончука С.Г., поддержавших доводы жалобы,

выступление прокурора, полагавшего приговор суда оставить без изменения, жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Боциев Г.Б. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;

он же признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, совершенный в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат просит отменить приговор суда т.к. постановлен на недопустимых доказательствах.

В заявлении Вернер М.Ю. о привлечении к уголовной ответственности лица по имени "Жора" имеется исправление даты регистрации в КУСП, что является грубым нарушением учетно-регистрационной дисциплины и данное заявление было зарегистрировано позже того, как вынесено постановление о проведении ОРМ, что делает результаты проведенного ОРМ недопустимым доказательством.

По мнению защиты имеется фототаблица с денежными средствами, а согласно акта выдачи денежных средств, выданы денежные средства в размере 5000 рублей от разных чисел, а также подписи понятых и Вернер М.Ю. значительно отличаются в различных документах.

В протоколе осмотра телефона Бураменкого А.С. отсутствует содержание переписки с Боциевым Г.Б., что подтверждает доводы осужденного о том, что именно Бураменский А.С. указал Боциеву Г.Б. адрес куда надо поехать, и что необходимо получить денежные средства от человека, а именно забрать долг и вернуть сотовый телефон, который Боциев Г.Б. забрал в счет долга Бураменского А.С. перед ним.

Время составления протокола осмотра телефона не соответствует времени зафиксированном на телефоне. Осмотр произведен <данные изъяты> в период с <данные изъяты>.

По мнению защиты эксперту предоставлены для исследования иные объекты не которые изъяты у Боциева Г.Б. и Вернер М.Ю.

В судебном заседании по техническим причинам не была просмотрена видеозапись личного досмотра Боциева, поэтому протокол личного досмотра является недопустимым доказательством.

Необоснованно оглашены в судебном заседании показания свидетеля Вернер М.Ю.

При проведении ОРМ установлено, что Вернер М.Ю. с момента выдачи денежных средств и до проведения ОРМ около 3 часов находилась в неизвестном месте, что не исключает, то, что она могла приобрести запрещенные вещества в ином месте.

В ходе судебного заседания было установлено, что Боциев Г.Б. был задержан в <данные изъяты> часов <данные изъяты>, а заявление участницы ОРМ " Проверочная закупка" Вернер зарегистрировано в 19 часов 22 минуты. Рапорта сотрудников полиции УМВД об обнаружении состава преступления были зарегистрированы не сразу после задержания Боциева Г.Б., а в <данные изъяты> часа, поэтому оснований для проведения ОРМ " Проверочная закупка" не было.

Боциев Г.Б. был незаконно задержан сотрудниками полиции и находился в подразделении УВД с 16 часов <данные изъяты> да по 18 часов <данные изъяты>, при этом установлено, что протокол об административном правонарушении был составлен <данные изъяты> в 17 часов, а медицинское освидетельствование было проведено в <данные изъяты>, поэтому доводы суда о том, что это техническая ошибка несостоятельны.

С пачки сигарет изъятой у подсудимого не были изъяты отпечатки пальцев.

По данным экспертизы невозможно установить на предмет сходства наркотических средств изъятых в Вернер и у осужденного.

В ходе расследования уголовного дела было установлено, что при проведении ОРМ " Проверочная закупка" и личном досмотре осужденного присутствовали понятые ранее привлекавшиеся к уголовной ответственности за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков.

Оснований для признания показания Вернер М.Ю. изобличающими Боциева Г.Б. не имеется т.к. добровольная выдача наркотических средств была проведена не в отделе полиции, а на квартире.

Свидетель Бураменский А. в судебном заседании отказался от своих показаний в части того, что он <данные изъяты> виделся с Боциевым Г..Б. и возвращал якобы переданные ему Боциевым Г.Б. наркотические средства, этим показаниям судом оценка не дана.

В приговоре суда отсутствуют ответы на ходатайства защиты о признании доказательств недопустимыми и переквалификации действий Боциева Г.Б.

Доказательств свидетельствующих о наличии умысла на сбыт судом в приговоре не предоставлено, по месту жительства, осмотра телефона сведений о намерении сбыта, не установлено.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Конончук С.Г. ставит вопрос об отмене приговора.

В обоснование доводов жалобы которые аналогичны доводам изложенным в жалобе адвоката Кубышкина О.И., адвокат указывает, что положенная в основу вины осужденного ОРМ " Проверочная закупка" является незаконной т.к. постановление о проведении ОРМ было подписано начальником УМВД России по г.о. <данные изъяты> до того, момента, как заявление Вернер М.Ю.. было зарегистрировано в книге учета сообщений о преступлении.

В акте о выдаче денежных средств указано, что выдана купюра номиналом 1000 рублей, а на фототаблице номиналом 5000 рублей.

Подписи понятых в различных документах разнятся по исполнению.

Осмотры телефона свидетеля Бураменского А.С. сделаны неполно и в нужном для следствия направлении.

Справки об исследовании имеющиеся в материалах дела и справки об исследовании имеющиеся в материалах об избрании меры пресеч6ения различны.

Суд не осмотрел акт личного досмотра и не обеспечил явку в судебное заседание основного свидетеля Вернер М.Ю., не дал оценки показаниями свидетеля Бураменского А.С. данными в судебном заседании.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденной ставит вопрос об отмене состоявшегося приговора указав, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах. Показания свидетелей Вернер и Селенковой, оглашены в судебном заседании незаконно. Отсутствует видеозапись его досмотра, что доказывает его доводы о том, что, имелась провокация со стороны сотрудников полиции.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Суд правильно и в полном объеме установил фактические обстоятельства совершенного Боциевым Г.Б. преступления, и правильно квалифицировал его действия ч. 3 ст.30 п. "г" ч. 4 ст.228.1УК РФ покушение на незаконный сбыт наркотических средств совершенный в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам., а также по п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ- незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

Выводы суда о виновности Боциева Г.Б. в совершении вышеуказанных преступлений основаны на приведенных в приговоре доказательствах исследованных всесторонне, непосредственно, полно и объективно в судебном заседании.

Судебное заседание было проведено в условиях состязательности сторон и при обеспечении участникам судопроизводства возможности обосновать свою позицию по рассматриваемому вопросу.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.ст.304, 307-309 УПК РФ.

Исследовав в судебном заседании обстоятельства, подлежащие доказыванию, суд в соответствии с требованиями закона указал мотивы, по которым в основу приговора положил одни доказательства и отверг другие.

В приговоре подробно приведены доказательства, подтверждающие вину осужденного, содержится их анализ.

Виновность Боциева Г.Б. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст.30 п. "г" ч. 4 ст.228.1УК РФ за которое он осужден, установлена результатами проведенных оперативно-розыскных мероприятий, которые предусмотрены п. 8-11 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о допустимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, поскольку она проводилась уполномоченными на то должностными лицами, в полном соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

В результате проведения оперативно-розыскных мероприятий удалось зафиксировать, осуществление осужденным действий связанных с незаконным оборотом наркотических средств, а также наличие у осужденного при личном досмотре наркотических средств в крупном размере.

Результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном порядке были предоставлены органу предварительного расследования надлежащим должностным лицом.

Анализ материалов дела и показаний допрошенных лиц свидетельствует о том, что каких-либо действий со стороны органа, проводившего оперативно-розыскное мероприятие, направленных на склонение Боциева Г.Б. к совершению преступлений путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом, то есть таких действий, которые бы побуждали его в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, по настоящему уголовному делу не установлено.

Доводы защиты о недопустимости доказательств полученных в результате проведения ОРМ, поскольку допущены нарушения при регистрации заявления свидетеля Вернер М.Ю., рапортов сотрудников полиции, разночтения в указании времени составлении протоколов, были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно отклонены как несостоятельные, с чем судебная коллегия согласна

Несостоятельны и доводы защиты о том, что гражданину, участвующему в проведении ОРМ были выданы денежные средства иного номинала, чем отражено на фото таблице, т.к. осмотром данных документов <данные изъяты> установлено, что для участия в ОРМ были использованы денежные средства номиналом по 5000 рублей, а указание в акте выдачи денежного средства ( <данные изъяты> номиналом 1000 рублей является явной технической ошибкой. Наличие судимости не является препятствием для допуска лиц в качестве понятых при производстве следственных действий, в соответствии с ч. 2 ст. 60 УПК РФ.

Заключения экспертов положенные в основу доказательств вины осужденного, получены в соответствии с требованиями УПК РФ и Федерального закона от <данные изъяты> N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", сведения, отраженные в заключениях, не противоречат собранным по делу доказательствам, научно аргументированы.

Свои выводы о доказанности вины Боциева Г.Б. суд первой инстанции также обосновал показаниями:

- свидетелей Латушенко Д.Ю., Шлыгин С.В., Маслова В.В. сотрудник полиции, сообщившие о том, что правоохранительные органы располагали сведениями о причастности Боциева Г.Б. к незаконному распространению наркотических средств, в связи с чем было проведено оперативно-розыскное мероприятие " Проверочная закупка", в ходе которой Боциев Г.Б. продал наркотическое средство.

- свидетеля Вернер М.Ю. указавшей, что участвовала в проведении ОРМ проверочная закупка т.к. указала в полиции, что ей известно лицо, которое занимается сбытом наркотических средств. Свидетель Силенкова Ю.С. указала, что неоднократно от Вернер слышала, что осужденный предлагал Вернер приобрести наркотическое средство, а свидетель Бураменский А.С. указал, что неоднократно приобретал у осужденного наркотические средства. Показаниям Бураменского А.С. в судебном заседании судом дна оценка, с которой судебная коллегия согласна.

- свидетели Кальменюк В.Г., Монахов А.Ю. указали, что участвовали как понятые при досмотре осуждённого. Что подтверждено также актом осмотра, оснований для признания которого недопустимым доказательством в связи с невозможностью осмотра диска, не имеется. Свидетель Зеленкова Ю.И. указала, что осматривала диск с записями поступившими от оперативных служб, указание иного наименования диска и цвета конверта является ее восприятием цвета, а также исходя из ее познаний в названии диска. К материалам дела приобщен именно диск, поступивший от оперативных сотрудников.

- свидетели Анисимова Ю.В., Герлец М.А., участвовавшие в качестве понятых при досмотре лица, участвовавшего в проведении ОРМ " Проверочная закупка, указавшие сведения, связанные с организацией данного оперативного мероприятия.

Сведений о том, что показания свидетелей были основаны на догадке, предположении, слухе, что в силу положений ч. 2 ст. 75 УПК РФ могло свидетельствовать о недопустимости данных доказательств, материалы уголовного дела не содержат.

Протоколы допроса свидетелей составлены в соответствии с положениями ст. 189, 190 УПК РФ. Показания свидетелей оглашены законно и обоснованно. Существенных противоречий, которые бы могли повлиять на вывод суда первой инстанции о виновности осужденного, показания свидетелей не содержат. Каких-либо оснований к оговору осужденного суд первой инстанции обосновано не установил.

Исходя из фактических обстоятельств уголовного дела и исследованных судом первой инстанции доказательств, оснований для освобождения осужденного от уголовной ответственности и провокационных действий со стороны сотрудников полиции вопреки доводам апелляционной жалобы и позиции осужденного в судебном заседании, судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не усматривает.

Согласно материалам уголовного дела правоохранительные органы, еще до возбуждения уголовного дела, располагали информацией о причастности осужденного Боциева Г.Б., к распространению наркотических средств.

Данная информация послужила основанием к проведению оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", а затем личного досмотра осужденного, в ходе которых и были обнаружены наркотические средства

Таким образом, совокупность изложенных обстоятельств, размер наркотического средства, состоявшийся ранее сбыт наркотического средства свидетельствует об умысле Боциева Г.Б. именно на незаконный сбыт наркотического средства изъятого у осужденного в ходе личного досмотра. Преступление Боциевым Г.Б. не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку его противоправная деятельность была пресечена сотрудниками правоохранительных органов, а наркотическое средство изъято из незаконного оборота.

При этом суд правильно учел, что если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.